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甘肃政法学院学报 2009年第01期杂志 文档列表

甘肃政法学院学报杂志法学论坛

论“资源节约型、环境友好型社会”的法治理念1-8

摘要：建设“资源节约型、环境友好型社会”（即“两型社会”）是实现可持续发展的重大战略举措,而法理念的转变与更新则是通过法治来构建“两型社会”的首要步骤。本文将当下中国法治理念的每一个层面分别同“两型社会”的内在特质融会贯通,提炼出五项“具体法治”理念用以指导“两型社会”的法治实践——环境法治、生态利益、公平效率、和谐发展、执政效能。

举办法律硕士教育应注意的几个问题9-13

摘要：从法律硕士专业学位教育十年发展的经验看,新增培养单位在办学中应特别注意：不断研究法律硕士教育的规律和特点,关注和探索当前法律人才培养中的现实问题和创新改革的措施;根据本校实际灵活实施统一的指导性培养方案;重视和发挥法律职业道德、法律文书与法律研究课程和以法律诊所为核心的实践教学环节的地位和作用,加强师资队伍、法律图书馆、教材、实训基地和法律诊所、毕业生就业指导以及管理机构与规章制度方面的建设。

创制中央地方互动程序规范的宪法思考——基于研究历程的反思和尝试14-21

摘要：中央地方权力交涉关系是指在中央政府与地方政府之间就政策制定、利益分配、事务管辖等方面的关联问题进行交流沟通,形成共识的互动关系。这种权力交涉关系的程序法制不仅对于既定的权力关系协调顺畅的实现具有维护作用,而且对于将来的权力关系的优化也具有积淀作用。建立在中央地方权力交涉关系之上的互动程序规范,对于建设在实现中央地方政府协同共治的良好局面上所具有的积极意义应当得到更加认真和积极的对待。要更加自觉地将中央地方关系的调整、特别是其中中央地方权力交涉关系的互动程序规范的创制,开辟中央地方交涉互动、审议沟通并因此促进有关地方、区域经济社会协调发展的重大战略决策及其调整建立在更加民主科学合理的基础之上的、行之有效的机制、手段、方式和途径,作为依宪治国、依法治国在国家政治生活和政府组织体制之中进一步得到体现和贯彻的重要任务。

论条约在美国国内适用中的“后法优先规则”22-29

摘要：后法优先规则是美国法院通过判例法长期确立的一项解决联邦制定法和条约之间的冲突的规则。就其功能而言,后法优先规则是将条约挡在美国国内法律秩序之外的“最后的屏障”。从相关案例的结果来看,呈现出“联邦制定法优先于条约”的现象。尽管后法优先规则受到学术界较多批评,但不可能被废弃。相反,它还会得到更多的运用。

对价值评价为法律推理的逻辑中介观的质疑——兼与张继成教授商榷30-40

摘要：长期以来,我国有学者一直认为价值评价是由案件事实之“是”推出当事人之“应该”的逻辑中介。这种貌似正确的理论设计实则谬误,它不但违背了近现代以来立法权和司法权分立的原则,而且把当事人对诉讼结果的预期带入了法官的价值偏爱和癖好之下,破坏了“同等情况同等对待”这一正义的司法要求。法官只有否弃“事实”与“价值”二分的休谟命题,重新认识事实和价值的关系,才能科学地构建法律推理的逻辑结构,真正实现大陆法系传统下法官司法的功能。

农地承包经营权流转自由之实现41-46

摘要：农村土地承包经营权是农民的核心权利,其自由流转至关重要。农地承包经营权自由流转主要包含流转主体宽松界定、流转内容自愿、流转方式多元、流转效力肯认、流转纠纷解决等方面。相关立法对农地承包经营权的规定多立足方便规范、管理上,在指导思想和制度设计上还需进一步改进。农地承包经营权的自由流转是必要的,这是保障农民的基本权利、权利内容本身和我国的现实要求;也是可行的,进行自由流转的政策背景、立法现状与立法体制已经初步具备。为了进一步保障、规范农地承包经营权的自由流转,我们需要在民法原则的适用以及习惯法的立法承认等方面加以实现。

证言式广告中名人应负法律责任的法理基础47-52

摘要：近年来,名人代言商品或服务虚假广告引起社会相当的关注。名人代言广告属于证言式广告的一种特殊形式。然而,名人是否应当对其不实荐证信息承担法律责任,社会各界却存在重大争议。本文从克服消费信息不对称,践行诚实信用原则为基本法理依据,提出我国迫切需要借鉴美国丰富的立法及执法经验,完善现行法律,确立名人在不实证言广告的法律责任。

对经济法学方法论问题的反思53-56

摘要：文章认为,方法论在理论研究中具有至关重要的意义。经济法学和民法学由于研究对象的不同,其思维方式也决然不同,分别为综合思维和分析思维。文章指出我国经济法学理论研究中缺乏科学方法论、较普遍采用分析还原论的思维方法这一缺憾,极力倡导辩证系统观,并简要分析这一科学方法论关于经济法学的新发现：纵横统一的经济关系是一种新的经济关系。

知识产权知识产权资本知识产权霸权——以发展中国家的立场为视角57-64

摘要：在发展中国家,从法律上难以对日益被强化的知识产权予以有效地制约,而无限地追逐净收益的最大化又是知识产权资本的贪婪本性,贪婪的知识产权资本,辅以强大的知识产权,催生了知识产权霸权。知识产权霸权集中表现为,发达国家强制发展中国家不断地加大对知识产权的保护,从而在其国内引发了严重的权义失衡和利益失衡。在本质上,相关的国际政治经济旧秩序和知识产权资本化是知识产权霸权得以形成的深层根据。对知识产权霸权成因与本质的分析,是克服发展中国家知识产权霸权的理论研究的重要组成部分。

生态税的可税性65-70

摘要：生态税的可税性分析包括经济学上的可税性和法学上的可税性。经济学上的可税性分析为生态税解决合理性的问题,而法学上的可税性为生态税解决合法性的问题。因此,生态税的可税性分析其实质就是对生态税的经济效果与法律效果的分析,实质意义与形式意义的分析。

甘肃政法学院学报杂志本刊特别栏目

民间法·民族习惯法专栏主持人手记（十九）：习惯法制度化的历史经验与现实选择71-80

摘要：习惯法制度化既是对社会现象的实然描述,也是对法律发展的应然要求。那么,如何汲取历史经验并促进本土的法律实践？本文首先考察了习惯法制度化的法理依据及其在不同背景下的制度经验;然后,分析了当代中国习惯法制度化的现状及其问题;随后,建设性地提出了习惯入法必须具备的制度要件。最后在结语部分对习惯法制度化的法治价值作了简要阐述。

论“私了”——从非正式制度到正式制度81-88

摘要：任何法律制度只有根植于一定的文化土壤才有生命力，纠纷解决机制也不例外，它必须既具法制手段又有文化基础。通过现代契约制度、程序制度使中国的“私了”传统与西方法治原则相契合，中国可以在正式制度上构建一种解决纠纷的“私了”制度，以达到利用和改造中国社会中广泛存在的“私了”非正式制度之目的。这一制度不仅应兼具中国传统与现代法治特色，而且应能接受经济学中的成本效益分析和博弈论的验证。具体而言，中国可将“私了”实体制度纳人到民法之契约法中，同时在民法中规定“私了”程序制度。

甘肃政法学院学报杂志法律实务

偷税罪成立标准的立法错误及纠正——兼评最高人民法院的相关司法解释89-92

摘要：刑法对偷税罪成立标准的规定存在着重大的立法漏洞,最高人民法院相关司法解释存在着直接修改立法的瑕疵,在立法修改前,应对立法漏洞造成的错误在不违反罪刑法定原则的前提下设法弥补,将能纳入目前法律规定范围内的偷税行为按照犯罪处理。

概念抑或类型——雷维斯案界分本票与证券的启示93-101

摘要：修正后的家族相似标准是美国司法实践中界分本票与证券的通用标准。其中,对四因素的适用须采用科学的次序;该标准的适用过程中采用了权衡方法。与传统的以概念架构制度的规则模式不同,修正后的家族相似标准采用了类型模式,该模式的丰富性、灵活性使其成为界分本票与证券的理想的规则模式。它是一种“价值导向的思考程序”,而缓解信息不完全正是这一规则模式之下的价值导向。

知识产权霸权主义与发展中国家知识产权保护的本土化策略102-106

摘要：知识产权国际保护制度中同样存在霸权主义与本土化之争。主要反映发达国家意志的TRIPS实际上是这种霸权主义的间接体现。目前的知识产权国际保护制度对发展中国家的知识产权发展具有正面和负面的影响,相较而言,负面影响更为严重。因此,发展中国家必须团结一致,维护知识产权保护的本土化。

大陆法系国家刑事再审理由对中国之借鉴107-113

摘要：大陆法系国家立法以列举的方式对刑事再审理由作了明确、具体的规定。而中国现行刑事再审理由之规定兼具含糊性、主观性等特征,并由此引发了诸多问题。本文在借鉴大陆法系国家有益经验的基础上,结合中国国情,对刑事再审理由进行重构,以期为刑事再审程序的再修改提供可资利用的材料,进一步完善中国的刑事再审制度。

我国犯罪预备立法之检讨114-118

摘要：我国刑法在划定犯罪预备的处罚范围时所秉持的是“原则上予以处罚”的立场,该立法不仅与刑法的最后手段性要求相悖,在司法实践亦无此可能和必要,造成立法的虚置与浪费。此外,由于对预备犯规定的处罚原则是“得减”而非“必减”,不仅在理论上与罪刑均衡原则的要求相左,而且在实践中容易引发适用法律的尺度宽严不一的现象。因此,有必要对我国犯罪预备立法的弊漏进行理论上的反思与检讨,并在现行立法的基础上加以完善。

跨境破产国际合作的模式119-123

摘要：20世纪末21世纪初,国际社会与国内社会掀起了一个跨境破产的立法热潮。任何一部跨境破产法都无法回避破产域外效力这一基础性问题。本文首先从破产属地主义与破产普及主义两种传统理论的利弊分析入手,结合跨境破产法的发展脉络总结出在属地主义与普及主义之间走合作之路是当代跨境破产法的发展趋势与目标选择。在此基础上,本文基于对跨境破产立法、司法实践的考察,对跨境破产领域出现的三种合作模式——“修正的普及主义”、“修正的属地土义”及“国际司法协商”进行深入研究与探讨,以期对我国的跨境破产立法、司法实践与学术研究产生启发性效果。