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甘肃政法学院学报 2008年第06期杂志 文档列表

诉讼模式视角下的证明责任-

摘要：证明责任作为证据制度的核心内容,在两大法系国家均得到高度关注。不同诉讼模式之下的证明责任,在概念、内涵、性质、功能等方面固然有其共通之处,但是由于其所依托的司法制度、审判组织、诉讼模式、诉讼价值追求不同,两大法系的证明责任制度亦存在较大差异。重视和研究这些相异之处,从而揭示诉讼模式与证明责任制度之间的相互关联及重要影响,对于深化我国对证明责任的研究,丰富证据法学理论,无疑具有积极的促进意义。

我国行政执法责任制的理性反思与合理构建-

摘要：行政执法责任制是规范行政执法行为、明确行政执法主体的职责,并对违法行为予以追究的法律制度。本文对行政执法责任制的内涵、特征、理论价值及实践中存在的主要问题进行了探讨,并提出了完善的对策建议。

欧盟对外协定人权条款缔结权能研究-

摘要：尽管欧盟对外协定已成功地纳入人权条款,但90年代中期人权条款遭遇合法性的"危机",共同体内、外一系列事件聚合一起,质疑共同体缔结人权条款的权能,欧共体法院、学者都不得不正视此问题。从现有的欧共体法律秩序,无论明示授权,还是默示授权,缔结人权条款的权能尚不充分,存在法律瑕疵,未来欧盟改革条约正视此问题,作出法律上的修正。

民间法·民族习惯法专栏主持人手记(十八)-

摘要：可以说,近三十年中国工业化、城市化的急剧变革,使得乡村社会越来越被人们所忽视,至今仍占总人口达百分之七十五以上的乡村地区,成为社会治理的边缘,尽管因袭民国以来的治理模式,我们已经把国家政权的触角伸向、下沉到了乡级,但乡村治理,并没有贯彻一种明确的理念,在一定程度上讲,只是国家自上而下的治理模式的延伸。乡村社会所贯穿的治理规则,并非生成于乡村的经验,而是生成于自上而下的命令。以农民负担为例,无论让农民承担无尽的税负,还是减免农民的税负,都来自上面的意思,农民以及乡村社会本身反倒失去了发言权。这种治理结构,典型地反映了垂直型、命令型治理结构的特点。我在一些场合,把这种治理结构称之为“秦始皇模式”的治理结构。它尽管能够在一定程度上克服乡村社会的分散所带来的种种不足,但它必然依赖于对一个好人政府的期待,同时也不可避免地以乡村文化多元化的丧失为代价。与之相对的,或许是“诸葛亮模式”的治理了,它强调“以夷治夷”(我对它的阐释是:根据地方传统和经验,治理地方秩序),强调对地方性的充分尊重,强调在这一前提下寻求共同的治理规则。其实,这其中蕴含了一种对乡村自治的尊重和对多元文化的必要保障。面对这些不同的治理模式,未来的乡村治理...

从款约的发展看侗族法文化的变迁-

摘要："款"是侗族法文化的核心要素,其中的款约更是侗族法文化的集中体现。传统款约经历了石头文本、款词文本和碑刻文本三个阶段,而今则通过村规民约的形式得以传承。随着汉文化影响的深入和中央政治统治的加强,侗族社会款约的作用在逐渐减弱,侗族人民对法律的理解也发生了转变。

乡村治理的法律规制及其限度——兼以云南德宏某村“村规民约”为参照-

摘要：我国乡村自古呈现一种"治理共同体"格局,在内生性的自我共同体结构之外,伴随着国家权力的强制参与和治理。建国以后,强制参与的进程更为密集与细致,表现为一种权力的"下沉"。乡村治理的法律规制是这种"下沉"的赓续与"转化"。"村规民约"自古随传统的变迁而变迁,当下是由现代的法律规制进行理性化再造,这种再造冒着理性独断的危险。而当下这种村规民约并非知识论上的"实践性知识",仅仅是乡村变迁进程中的法律规制的一种转化性产品,对于法治现代化的意义有限。

关于建立刑事和解执行机制的探讨-

摘要：为了贯彻宽严相济的刑事政策,近年来实务部门和学术界进行了刑事和解的实践探索与理论研究。但探索与研究的重点主要集中在刑事和解的理论基础、适用条件以及和解形式等方面,而对刑事和解执行机制的探讨则明显不够。针对我国执行机制存在的诸多弊端,为了确保刑事和解协议的顺利执行,既需要建立专门的非刑罚执行机制,以实现对加害人刑事责任的有效追究,同时也需要构建专门的赔偿协议执行机制,以避免执行难问题。

航空损害赔偿的“过失”判断规则及判例考察-

摘要：在航空损害赔偿的过失判断中,"违法视为过失"、"事实自证规则"、"成本效益规则"和"信赖规则"是常用的规则和标准。有的规则创造了判例,而有的规则是由判例所创造。违法视为过失和事实自证规则体现了过失判断的客观化,成本效益规则突出了过失判断的经济考量,而信赖规则注重了过失考察中对诚实信用原则的捍卫和弘扬。

自治与法治的契合——对行政解纷机制效能最大化基础之探讨-

摘要：在非诉讼纠纷解决机制中,由行政机关担任居中裁判主体的行政解纷机制因具备多重价值而逐渐凸显出优于其他解纷机制的特点。但事实上,行政解纷机制理论预期上的优势却尚未能在实践中得以全面实现,即尚未发挥其最大效能。若以自治为行政解纷机制构建之基石,以法治为行政解纷机制运行之保障,二者的契合将使行政解纷机制效能最大化的实现得以可能。

共犯处罚根据之我见——以结果无价值为中心的思考-

摘要：在以实行行为为中心区分正犯、共犯的大陆法系刑法理论中,共犯处罚根据论被认为是核心问题。如果坚持将犯罪的本质视为法益侵害的结果无价值的立场的话,因果共犯论应视为最贴切的学说,其中的"修正惹起说"将结果无价值贯彻的更为彻底。

刑事和解在死刑案件中的适用-

摘要：近年来,我国某些基层法院在死刑案件中试行刑事和解受到诸多非议。西方国家严重刑事案件中适用刑事和解的成功实践可资借鉴。在我国,刑事和解可以成为裁量死刑和死刑缓期执行的重要参考因素。应当适当延长死刑案件的诉讼期间,创设死刑案件刑事和解的程序性规定。应当允许死缓执行过程中的刑事和解。

论刑事政治与刑事政策——兼论“宽严相济”-

摘要：以抑制和惩治严重分裂性社会行为为中心任务的政治,或曰举凡直接涉及刑事权力的来源、配置、行使、效果、制衡等的政治,即刑事政治。现代刑事政治是宪政化的。刑事政策采取的是静态视角,而刑事政治则采动态视角,它不仅指涉刑事政策中的正面力量,也指涉刑事政策外的负面力量。当下,"宽严相济"由一般统治方略向基本刑事政策转变,它是现代刑事法律基本原则的实践贯彻,它反对"利诱、威胁、打击"而崇尚"诚信、合作、共赢"。

论比例原则在有关征收的国际投资仲裁中的开创性适用-

摘要：在国际投资仲裁领域,比例原则已经得到了开创性适用,分析表明其将得到进一步扩大适用。比例原则是一个比非歧视原则要求更高的原则,甚至被认为是公平与公正待遇原则中包含的一个重要原则。在我国新一轮双边投资协定中大都规定公平与公正待遇原则及基本上都放弃了逐案审查权、国际投资仲裁中国际法得到越来越多适用的情况下,比例原则在有关征收的国际投资仲裁领域的适用应该引起我国学者与当局的关注和思考。

我国行政程序法制发展进程中的一个里程碑——《湖南省行政程序规定》的行政法制革新意义-

摘要：《湖南省行政程序规定》的颁布施行,是我国行政程序法制建设的重大突破。这一地方性法规确立了一系列体现现代行政法制理念的行政程序法律原则,构成符合当代法治发展的世界潮流和我国实际的原则体系;在制度创新方面具有许多突出特点,确立了一系列新机制,对于推动我国《行政程序法》的早日出台有重要意义。

国际法效力根据之经济学解读-

摘要：国际法效力根据是国际法的基本理论问题。以往的学者往往以假设的"最高规范",如"约定必须遵守"作为逻辑起点进行阐述。法律经济学分析可以弥补上述方法的不足。从博弈论角度,国家遵守彼此间的约定是国家博弈的合作解;而从交易成本角度,国际法的效力来源于减少国家交往中的机会主义行为、增加可预见性从而降低交易成本的客观需要。

“从群众中来,到群众中去”——转型中国法律运行模式的功能比较研究-

摘要：法律运行模式解决的是法律运行的外部问题,即社会因素进入法律运行过程的制度化途径问题。我国实然的行政主导的法律运行模式,在解决这个问题上,与立法主导、司法主导的法律运行模式相比,存在功能性障碍,不能有效地保障社会因素尤其是反映社会底层民众的社会因素如习惯顺畅地制度化地进入法律运行过程之中。社会因素进入法律运行过程的状况,反过来决定了法律进入社会的状况。因此,这种行政主导的法律运行模式使我国法律运行存在制度性障碍,不利于我国法律的顺畅运行。

矿产资源所有权构造的法经济学分析-

摘要：从地质勘探理论的视角,矿产资源可以划分为未查明的矿产资源和已查明的矿产资源。未查明的矿产资源属于土地的组成部分,不是独立物,是公共物品,所有权由国家享有是有效率的,而探矿权的配置则应由私人享有。已查明的矿产资源具有物的法律属性,是私人物品,国家可以通过"一级市场"将所有权让渡于私人,矿产资源所有权在"二级市场"则可自由流转。欲使矿产资源所有权有效率,除完善其产权结构外还需要对其加以限制,以化解其外部性。

对农民选举权利不平等的实证分析-

摘要：从宪法规范的角度讲,农民的政治权利和其它社会主体之间没有差别,因为宪法作为基本法规定了"法律面前人人平等",然而从选举法上和实证的调查分析中,却可以发现农民政治权利的缺失是个不争的事实。农民政治权利不平等不利于农民权益的保护和农民参与国家的管理,不利于法治社会的形成与和谐社会的构建,也不利于公平正义理念的实现。