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甘肃政法学院学报 2008年第01期杂志 文档列表

甘肃政法学院学报杂志法学论坛

中国古代律中条标演进之论纲——以唐律、宋刑统、大明律和大清律例为例1-3

摘要：中国古代著名的唐律、宋刑统、大明律和大清律例等都有条标，条标是这些律中的组成部分，而且还在不断演进。在演进中，这些条标保持了共同点，具体表现为：条标的分布具有共同点、所含内容具有共同点、种类也是具有共同点等。它们在演进中还存在着不同点，后者总比前者有不同程度的演进之处。在这些条标的演进的过程中有一些值得关注的问题，主要是：立法技术问题，形成不同点的原因问题和条标演进的走向问题等。

家事审判制：家事诉讼程序与家事法庭4-10

摘要：家事案件因其高度人身属性而不同于普通民事争议，当事人相互之问的关系既具有终身性又可变的两面性，彼此利益既统一又分离；双方的自由合意和处分权受到较大限制。为更好地适应家事争议当事人的特殊利益需要，应对家事案件数量持续增长，促进家事争议处理质量的提高，我国宜借鉴德国、日本、英国等国司法改革经验，制定独立的家事诉讼程序，在法院设立专职审理家事案件的家事法庭乃至家庭法院，配备擅长于调处家事纠纷的法官及专职辅助人员，尽快构建家事审判制度。宜把司法裁判定位为解决家事争议的最后手段；鼓励当事人利用和解等多元化途径解决家事争议，化解家庭矛盾和冲突，提高家事争议解决的司法效率和社会综合效果。

对“犯罪有益论”中犯罪唤起审美感学说的批判——以现代电影中暴力美学为例的分析11-17

摘要：国内刑法学界当前存在营不正确的“犯罪有益论”、“相对主义犯罪观”思潮，并且有日益漫延的趋势，而其支撑性观点之一，是认为犯罪具有“唤起审判感”的正面功能，即犯罪可以唤起公众的审美感，从而也是为社会提供一种“服务”。对于这一学说的批判，应当逐一进行，而关于犯罪具有唤起审美感观点的批判，是反思和批判此类观点的重要内容。本文以对现代电影中的暴力美学加以反思性分析，以此为切人点，对于“犯罪有益论”、“柑埘主义犯罪观”学说加以反思和批判．以期确直正确的犯罪观，正确认识和把握某些特定犯罪的瞬间形式“美”与其实质危害之间的必然联系。

诉讼本质之思辨——从探求真相到实现程序正义的内在逻辑18-27

摘要：诉讼发生的前提是纠纷当事者自行探求真相解决纠纷的困难性，即自行解决纠纷的各种途径功能较弱。诉讼从民间、政府到法院发展的内在逻辑是揭示真相能力的逐步提升。诉讼程序公正的内在力量是为探索真相而追求的程序自治性，即对纠纷天然求真格局的固定。诉讼程序独立的实质是程序真实先于而不是优于实体真实，它是对诉讼程序公正的发展。诉讼效率是诉讼程序从理想到现文的桥梁。诉讼公正与效率调和基本路径的思路是通过维持与扩大诉讼结构的方法提升诉讼效率，另一种思路是作为主要途径的简化诉讼结构。

论正当化事由错误39-47

摘要：正当化事由错误与事实错误有相似之处，但是，由于它并不属于犯罪论体系上的构成要件，可以归属于违法性问题，因此，又与违法性错误有近似之处。有关正当化事由错误的理论界说，大陆法系的理论界定相对明确一些，聚讼的焦点主要围绕在违法性阻却事由错误的理论认识与归类的问题上。与此相比，我国学术界对正当化事由的界说，缺乏完整的认识,传统的归入事实错误说似乎已成定论。在我国的刑法理论界，有关正当化事由错误问题基本上不存在激烈的争鸣，偶有一些新的论点，也很难与事实错误说相颉颃。

也谈行政行为的执行力48-53

摘要：执行力实际上仅为下命的行政行为所特有，其发生亦需以相对人逾期不履行为前提。此两点在我国大陆地区行政法学上长期以来未曾得到过承认与阐述，不少学者甚至还作出了明确的扩大解释。此种扩大解释不仅将导致行政行为的强制执行与行政行为内容的实现相混同，亦将使拘束力被执行力全面取代从而丧失独立存在地位，最终甚至将彻底地颠覆整个行政行为效力理论，有必要及早纠正。

论物权请求权的性质——以物权请求权与罗马法诉权之关系变迁为视角54-59

摘要：物权请求权发轫于罗马法的诉权，以对物之诉和对人之诉存在于罗马法。尽管物权请求权承继罗马诉权的程序功能，且得诉权之行使方可实现，但是物权请求权非因之而附着于诉权，而是独立于诉权，发展为横跨实体权利与诉讼程序之间的桥梁，为物权的顺利实现提供服务和保障。但物权请求权不附属于物权，也非物权的效力所致，它是异于物权的。在物权存续期间，于一物的同一类型的物权请求权因同质的侵害行为会反复出现，但基于物权请求权的相对性和相对人的变化，此时的物权请求权与彼时的物权请求权并非同质，物权请求权是一种相对独立于物权的请求权。正是基于物权请求权的此等属性，物权请求权才可能成为诉讼时效的客体。

“法律方法”的用语及概念解析60-67

摘要：国内外学界对“法律方法”之用语的使用并不一致。应当用“法律方法论”一语来指称自1990年代以来国内学界关于法律解释、法律推理和法律论证等法律应用方面的研究。法律方法的研究是以法律适用为中心，从微观的视角来谋求法律自身的学问。作为一种职业性思维与技术，法律方法旨在处理事实与规范之间对立与紧张的难题，从而追求个案中法律判断的合法性与正当性；逻辑与经验构成法律方法的基本向度；法律知识、法律技能、职业伦理是法律方法的构成要素。

非犯罪化的正当化根据研究68-72

摘要：自由主义的核心是一套解决个人、社会、国家之间关系的理论。自由主义是非犯罪化的思想渊源，其在刑事政策领域具体化为法益保护主义和刑法谦抑主义，指导、制约着非犯罪化的理论和实践。探讨非犯罪化的思想渊源和理论根据具有重要的现实意义。

甘肃政法学院学报杂志本刊特别栏目

民间法、民族习惯法研究专栏73-73

摘要：这是“民间法·民族习惯法”这个专栏开办的第三个年头。这些年来，这一领域的研究渐渐成为当代中国法学研究的主题之一。但正如我以往在多个场合所谈到过的，目前这一研究的瓶颈在于一方面，如何将民间法的研究与国家法的运作相关联？作为所谓“非正式制度”，民间法既是国家法得以产生的社会基础和前提，同时在理论上讲，在国家法律所主导的秩序格局下，又是国家法律作用的辅助力量。这多少有点二律背反——在社会基础上生成的国家法律，反倒掩盖了社会本身，颇有点“得言忘义”的味道。不过法律的运行，

论村民自治权运行中的权力制约问题74-79

摘要：村民自治权具有权利、权力双重属性。作为权利，村民自治权很容易受到国家行政权的限制、干涉或侵害，这就要求限制行政权在自治领域的效力，削减行政强权对自治权的压制；作为权力，村民自治权很可能侵害村民个体权益，甚至造成多数人对少数人的暴政，这要求国家立法权和司法权适度介入自治领域，防止自治权的滥用与无度。因此，必须合理划分和界定国家权力与村民自治权之间的比例关系。通过立法权和司法权介入自治权的运行过程，实现对国家行政权力和村民自治权力的制约，以维护和保障村民权益，使国家权力、村民自治权、个体权利在村民自治权运行过程中达致平衡与和谐。

瑶族法律文化研究——以广西金秀瑶族为例80-88

摘要：瑶族法律文化对构建我国多元法律文化，实现社会主义法治目标具有重大意义。从“民族性”和“地方性知识”意义上来解读法律文化的含义是深入分析瑶族法律文化的理论前提。法律文化中所涵盖的法律制度、法律设施以及法律意识是分析瑶族法律文化的基本框架。通过这一基本框架可以比较完整地估计瑶族法律文化的内在含量。当前我国大一统的法律制度很难为瑶族法律文化提供唯一的发展范式。因此，需要考虑瑶族具体情况，积极推进改革、大力发展民族法律教育、谋求国家制定法与瑶族习惯法之间的协调，从而实现瑶族法律文化的现代化。

甘肃政法学院学报杂志法律实务

审判权分享机制对法官证明评价活动的影响——以审判权在同一法院内部的分享为考察基础89-94

摘要：实践中，民事审判权并非由承办案件的法官所独享，而是由合议庭成员、人民法院内部不同的成员和机构所分享。这种审判权分享机制，必然会对法官的证明评价活动以及证明评价的结果产生影响。

量刑规范化改革及路径选择95-99

摘要：量刑的规范化是解决实践中量刑偏差问题的根本途径，是合理限制刑罚裁量权、实现量刑公正的必然要求。我国司法实践中的“电脑量刑”是一种量刑规范化改革措施，有其科学性。但在目前首要的是确定刑法分则规定的抽象个罪的量刑基准，尽可能地防止量刑畸重畸轻问题。我们应当选择一些常见多发的犯罪规范量刑。实证调查分析方法是寻求量刑基准的最基本方法。确定量刑基准要避免量刑标准绝对化；要建立适当的刑事判例制度为补充；要通过量刑监督限制法官的量刑裁量权。

论执行和解的法理基础100-104

摘要：我国现行执行和解制度的特点是混乱、矛盾以及不合理。执行和解承载的是私权自治的价值理念，呈现的是诉讼外和解的表现形式，透视出的则是民事契约的实质。只有在确认了前述的基础法理之后，执行和解制度的重构才可能步入良性发展的轨道。

美国言论自由之民意基础实证考察105-111

摘要：实征考察表明，美国绝大多数公民在殍论上崇尚言论自由，但在实践中却并非如此。美国之所以成为世界上言论自由保障程度最高的国家，这既与美国的自由主义政治、文化、法律传统相关联，又与美国司法界、学术界对言论自由价值的日益重视以及新闻媒体的身体力行密不可分。针对现实生活中存在的某些充满道德与法律争议的言论，多数美国公民的舀定性态度与司法、学术和新闻传媒领域的主流群体所秉持的宽容与开放的立场，形成了评判美国言论自由事业的两个关键性支点和衡平力量。在美国宪政框架内，美国特色之言论自由事业的快车将驶向何方，值得中外学界不断关注与研究。

西部地区国际法律服务贸易的现状与发展112-115

摘要：国际法律服务贸易自由化是不可逆转的渐进趋势，随着国际贸易、投资、金融等经济交往的发展，人员、资本、技术等跨国流动的频繁，产生了对跨国律师服务的需要，直接推动了法律服务贸易的国际化。西部地区国际法律服务业缺乏竞争力，如何创建一个良好的发展平台，对西部对外经济飞速发展意义重大。

基本犯罪未遂的结果加重犯之犯罪形态议——以强奸罪的结果加重犯为切入点116-119

摘要：结果加重犯的既遂和未遂的认定具有理论意义和实践意义，特别是结果加重犯的基本犯罪未遂而加重结果出现的时候如何认定犯罪的形态更具有重要意义。双标准说和单一标准说的认定分歧也导致此问题的认定存在肯定说和否定说的分野。双标准说和单一标准说都很难在实践中起到统一作用，从法益的侵犯、主客观相统一以及结果加重犯的构成、司法实践来看，采取相对的双标准说更具有合理性和科学性。