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甘肃政法学院学报 2006年第02期杂志 文档列表

甘肃政法学院学报杂志本刊特别栏目

民间法、民族习惯法研究专栏1-1

摘要：文本面目的法律是否必然表现为实践面目的法律？这在十余年前的国人心目中，或许是一个相当荒诞的问题：实践面目的法律如果不表达文本面目的法律，还能呈现为何种面目？难道除了文本的法律，还有文本外的法律不成？这问题即使搁在今天，习惯了以文本面目呈现的国家法律来说事的人们，仍然可能要费些周章。原因何在？因为在法理上，我们经过长期耳濡目染，业已形成了一种新传统、新习惯，那就是国家法律之外，概无其他法律。

蒙古族聚居地区纠纷解决机制的实证研究2-9

摘要：研究一个社会纠纷解决的整体情况。必然涉及其组成部分——一个个小型社会／次群体的各种因素。每一个群体都拥有自己特有的生活方式和精神世界，具体到纠纷解决方式．亦各有不同．蒙古族牧民也并不例外．因其特有的背景和环境，展现出另一番独特的景象。

社会自治的民间法资源10-17

摘要：社会自治以消极自由权为依归，并以民间社会与政治国家的分野为制度前提，主要表现为契约关系的社会权力是社会自治的基础，也为民间法确立了效力前提。民间法的效力根据还包括民间法规范符合社会主体的需要，并具有自然法意义上的价值基础。民间法实效就是民间法效力的彰显，依赖于社会权力、主体需求和自然法价值。社会自治意义上的民间法资源主要包括民间习惯法、道德规范和民间组织的内部规则。

甘肃政法学院学报杂志法学专论

美国合伙制企业法比较评析及对中国法的借鉴18-26

摘要：文章基于对美国的普通合伙、有限责任合伙、有限合伙、有限责任有限合伙、有限责任企业等几种合伙制企业组织形式的比较分析，从责任形式、税务负担、企业管理权及相关程序性规定几个角度分析了投资者在不同条件下选择不同的合伙制商事法律主体的利弊与取舍。文章作于《中华人民共和国合伙企业法》酝酿出台之际，以比较法的研究视角，以期从美国的合伙企业法律制度的立法和实践中有所学习借鉴，在中国承认更多种类的灵活的合伙制企业组织形式，为投资者与企业家提供更广阔的经济舞台。

证据属性之判断——比较法与法学方法论的启示27-36

摘要：证据属性的“三性（客观性、关联性和合法性）”是中国证据法的话语中心之一。但是，从程序制度的建构和法学方法论上分析，证据认定的客观化要求证据的关联性构成证据的基本属性。程序的目标之一就是扫清这些真假证据造成的迷雾而达致认识案件真实，所以，进入程序中的诉讼证据可以不是客观的；合法性要求也无法成为证据普适性的属性，它只是表明成文法之方法论意义上间接地与证据属性问题建立意义上的连接。

特别市场规制制度的理论体系及其定位37-43

摘要：经济法学理论体系的完善需要有对理论体系的恰当判断。正确认识特别市场规制制度的理论体系，恰当处理与市场规制法学中其他制度及其理论的关系，是构建和完善市场规制学体系所需要解决的重要问题之一。本文从特别市场的判断标准及其认定、特别市场规制制度的体系及其与市场规制法学相关理论的关系等角度，探讨了市场规制法学中特别市场规制制度的理论体系及其定位。

“千叶之结”及其症因——关于法律文化概念构建的再思考44-49

摘要：在理论法学研究中，法律文化概念虽相当常用．但并无一大致公认的涵义，这也影响到了概念自身的合法性问题。本文从对千叶正士之法律文化概念构建模式的评析出发，去探求“一个精确明了并为大多数人所接受”的法律文化概念的难求（千叶之结）原因所在；并通过对哈特构建法律概念的认识论背景的分析，指出法律文化概念的构建应该是开放结构和复数意义上的。法史学、法人类学、法社会学等不同法学分支学科的法律文化概念构建模式均各有其理论价值和现实意蕴。

在回应社会中推进法律的发展——评《转变中的法律与社会：迈向回应性法》一书50-55

摘要：本文揭示了美国伯克利学派法律社会学研究方法的宗旨，即力求能够说明法是怎样适应社会需求。解决现实问题的。说明了法学的三种类型理论，即压制性法、自治性法和回应性法的各自特征以及它们之间的内在联系。并分析了上述理论对中国当代法学发展的意义。

甘肃政法学院学报杂志法学探讨

分权理论与英国宪政体制之自我解构56-60

摘要：英国的宪政体制长期以来被视为挑战分权理论的最有力工具。其实英国最高法院的设置在实质上是契合分权理论的，大法官和内阁的设置只是部分与分权理论相背离。之所以会误读英国宪政体制与分权理论的关系，是因为我们缺乏对分权理论的精细化认识。英国宪政体制之改革正在向外形和实质都更加契合分权理论的方向发展。我们在对待分权理论时必须谨记：权力是可以划分的，但分权又是相对的。

被告人最后陈述制度构造原理61-68

摘要：被告人最后陈述制度是刑事诉讼制度的有机组成。大致存在三种制度模式及相应立法体例，但现有制度设计普遍不尽完善并缺乏价值原理上的共识。为此．应当将被告人最后陈述制度放置于整个刑事诉讼的宏观视野加以考察并与刑事诉讼的各项基本原理相联系，其中，被告人最后陈述的权利、规则及程序是其制度构造的核心要素。这一制度应当为我国的立法、司法实践和理论研究所重视。

论法律概念——一个司法中心主义的立场69-74

摘要：由于法学的实践理性特征，形式逻辑上对概念的界定并不能如我们所想像的那样可以套用在对法律概念的界定上。因为这种定义方式无法真正实现法律概念的价值承载功能。以司法中心主义为视角。我们认为，法律概念是指基于法律共同体的约定而承载着价值的、在司法操作中通过与案件事实的对接而释放其意义（规范目的）的制定法上的最小语言单位。因而，关于法律概念的思维在本质上乃是一种类型思维。同时，对法律概念的上述界定也告诉我们，它具有四个明显的特征，即规范性、开放性、实践性和衍生性。

试论演绎式三段论法律推理及其制度基础——兼及大陆法系司法制度及其运作机制75-84

摘要：大陆法系以演绎式三段论法律推理作为基本的法律适用方法具有坚实的历史、文化以及制度基础，研究演绎式三段论法律推理的运作逻辑十分必要。但是，从预定前提即制定法出发、非扩充性论证的演绎式三段论法律推理并不能为实现司法公正、实现法治社会提供实质性帮助，因为法官常常要在“无法可依”的情况下进行裁判，演绎式三段论法律推理也不能完全排除个性化、主观性因素对法官判断活动的影响。因此．加强司法程序制度建设，使当事人、社会通过适当的途径参与司法裁判活动以控制法官的裁量权、通过司法程序在诉讼过程中对司法裁判进行正当化论证就成为我国当前司法改革的重要课题。

美国国际民事管辖权中的两大阀门——不方便法院原则与禁诉命令85-92

摘要：美国最高法院根据形势发展的需要。建立了宽泛的国际民事管辖权制度。与此同时，美国国际民事管辖权制度中还设立了两大阀门，即不方便法院原则与禁诉命令，以此来防止与美国没有多大联系的案件进入美国法院，或防止与美国有关的案件流出美国法院。美国宽泛的国际民事管辖权根据、不方便法院原则和禁诉命令共同构成美国国际民事管辖权的铁三角，从而充分保证了美国当事人和美国国家的各种利益。

刑事附带民事诉讼制度内容之主体分析93-96

摘要：囿于对附带民事诉讼制度理论基础的认识模糊，理论界仍有一种观点，把附带民事诉讼当事人置于纠问客体的地位。漠视其主体地位，这一观点必须予以纠正；同时，从依法保护当事人应享有的诉讼权利的立法精神讲，对司法实践中几类特殊的诉讼主体也应分情况赋予其当事人的主体地位。

“反对解释”有效性的逻辑考察97-100

摘要：一般认为，不是所有的法条都可以进行反对解释。但是，所有的表示法律效果的法条都有其反面含义，都有与其等价的逆反命题。笔者经过研究认为，如果认为反对解释就是根据文字的正面含义推测其反面含义，那么所有的假育推理式的法条都有其反对解释。但是，只有法律要件和法律效果构成必要条件和充要条件的假言命题的法条．才可以采取否定法律要件进而否定法律效果的解释方式。充分条件的假富推理式的法条只能进行否定法律效果进而否定法律要件的反对解释。在这种情况下，否定法律要件，不能必然否定法律效果.

甘肃政法学院学报杂志法律与实践

论我国法官阐明行使之范围101-109

摘要：法官阐明是市场经济条件下民事诉讼的一项重要法律制度，而阐明的行使问题更是诉讼中活的机制和力量。随着民事诉讼审判方式改革的推行和民事诉讼理论的发展，主张我国民事诉讼应当由职权主义转向当事人主义成为理论和实践的主流，阐明的行使及其范围的问题确需给予更多务实的关注。阐明行使应当存在着一定的限度，对行使之范围的理解要从时间（包括时机、程序、阶段）和内容等多个角度来把握。文章针对我国国情提出阐明行使之范围的具体化的内容。并从相反情形划出法官阐明应当避免涉足的范围。虽然司法实务中阐明行使标准很难掌握，但由于阐明的行使对当事人权益的实现有着较大的影响．故此本文也顺带提出了赋予当事人对法官不当行使阐明的相应救济手段和程序的建议。

论诽谤罪成立之宪法限制110-115

摘要：诽谤罪是侵犯名誉权的犯罪，其基本行为方式就是以书面或者口头的形式表达一定的言论，因此诽谤罪的刑法适用必然对作为宪法权利的言论自由权形成一定的限制。同时，育论自由权对于公共权力之监督和民主政治之正常运作具有重要意义，为保障其充分实现，必须对诽谤罪的成立进行合理限制。这种限制是在引入宪法规范和理念的基础上通过对犯罪构成要件作限制解释来实现的。

刑讯逼供的反思与对策116-120

摘要：刑讯逼供成为长期困扰司法界的难题。造成刑讯逼供的原因是复杂多样的，中国两千多年封建传统文化中的糟粕积淀在民族意识和民族心理之中产生的文化惯性，以及制度缺陷和领导者的偏好是导致刑讯逼供屡禁不止的重要原因。遏制刑讯逼供，应当从转变思想观念、制度创新入手，通过民主化、科学化的方式，设计最优的刑事诉讼模式，为创建中国特色的司法制度奠定基础。