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法学论坛 2018年第02期杂志 文档列表

法学论坛杂志特别策划·著作权法前沿问题

版权蟑螂现象的法律治理——网络版权市场中的利益平衡机制5-18

摘要：版权蟑螂现象及其危害引发人们思考版权人、网络服务提供者、网络用户与大众利益之间的关系。版权蟑螂从早期单纯的版权购买者已转向与原版权人捆绑结合，而其针对网络服务提供者的诉讼主张，也转入了针对下载盗版作品的网络用户，使之具有了更强的隐蔽性。透过侵权诉讼获利的行为本身无可厚非。网络盗版用户并不能合理使用规则予以抗辩。但版权蟑螂频繁地利用法定赔偿方式获取巨额利润的做法，表明法定赔偿的异化．并应定位在“基准赔付额度＋”层面实现理性回归。但釜底抽薪的做法是采取境外的“三振出局”的积极保护机制，弥补了“避风港”消极原则的不足。我国应该创造性地引入这一机制，以断网处罚为主建立起中国特色的“三色机制”，在新的利益平衡中激活一个健康的网络版权市场。

论电视节目模式的著作权法保护19-28

摘要：电视节目模式的保护是著作权法的前沿问题。从世界范围内来看，各国对于电视节目模式的定义、电视节目模式的性质和司法态度普遍缺乏一致意见。电视节目模式是由综艺节日创意、流程、规则、技术规定、主持风格等多种元素组成的，可以用于多次重复制作类似节目的模板。不同于大陆法系国家的坚决反对和英美法系国家的模棱两可态度，巴西和荷兰明确赋予电视节目模式以独立形式的著作权，开创了电视节目模式著作权法保护的先河。电视节目模式是表达而非思想，是具有独创性、可复制性的著作权作品。电视节目的节目标题，节目流程安排，节目情境安排，节目的布景、道具或舞美，节目的特定角色设计，节目的配乐，节目的12号或广告词，节目的编排方式等实质要素是电视节目模式能够获得著作权法保护以及是否构成侵权的重要判断标准。

视听作品法律地位之确立——以文化安全为视角29-40

摘要：文化产业是伴随互联网同步发展的影视、广播、广告、传媒等新型经济领域，文化安全是国家软实力较量的必然要求。影视艺术被称为20世纪最年轻的姊妹艺术，影响了整个社会，改变了人们的生活方式。《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》把“电影作品和以类似摄制电影的方法表现的作品”作为保护客体，没有对“电影作品”的归属统一规定．各成员国有权依据国内法自行制定“电影作品”的归属制度。随着互联网科技的发展，微电影、视频、网络直播等新型视听类作品出现。传统“电影作品”的法律制度面临挑战，全新的“视听作品”概念应运而生，成为可以涵盖电影、电视、录像、视频等新的作品类型。中国《著作权法修改草案》增加了“视听作品”概念，以涵盖电影、电视、录像等作品。构建新型的“视听作品”法律制度、以“视为作者”原则安排视听作品的权利归属，是文化安全的必然要求．是文化强国的重要保障。

法学论坛杂志学术视点

论基本权利的价值多重性41-49

摘要：在处理宪法与基本权利的关系问题时，既应坚持宪法价值围绕基本权利这一“中心”展开，又要超越这一“中心”建构Z-者关系。基本权利承担着宪法赋予的多重价值使命，除了具有抵御和防范个人权利免受公权力侵害的个体主观性价值外，还具有维护公共价值观念、限制国家公权力、促进民族身份认同、促进社会资本更新等多种功能，也因此具有作为客观价值秩序、结构性限权条款、民族建构手段、社会资本统合的多重价值。基本权利的价值不是一元的而是多重的，不仅内含主观法益，同时还内含公共法益。基本权利之价值多重性构建，对中国宪法理论发展和法治实践而言，在基于中国现实、定着中国实定法、吸收他者经验等多个面向上均有重要价值。

自然权利：宪法学的基石范畴50-57

摘要：宪法学范畴分为基石范畴、基本范畴、普通范畴三个层次，前者与后者之间具有决定与被决定、派生与被派生的关系。经过我们改造的自然权利，作为基于人性、人的本质的“前权利”或“潜权利”，同时具有唯一性、根本性、统一性、原动性、重要性，是宪法学独有的基石范畴。从自然权利出发，既可以发现、识别宪法学范畴、构建宪法学范畴体系．也有利于优化宪法学理论体系和完善宪法学学科体系。

行政决策法学论纲58-69

摘要：在现代行政方式体系中，行政决策有其独立之品相。为因应行政决策法治发展之需要，构设中国行政决策法学实属必要。鉴于其涉及行政决策法理之阐释、行政决策权限之配置、行政决策程序之设定、行政决策责任之分担等内容以及行政决策民主性、科学性、安全性与合法性之规控等目标，行政决策法学应当兼具法学与管理学之双重属性，或可定位为行政法学与公共管理学之交叉学科。

法官绩效考评制度的法理基础与变革方向70-79

摘要：法官绩效考评制度是以现代科层制与程序正义作为构筑基础，由于指标设计、实现路径等不足，对法官行为形成了干扰，影响了司法公正实现，但构成要素的不足不能成为否定绩效考评制度的理由。司法管理（绩效考评制度）与司法审判都是司法权的有机构成，两者互为支撑，都是司法权顺利运行的保障机制。尽量降低绩效考评制度对员额制改革、审判权运行机制改革的负功能，应是研究的重点；减少绩效考评制度对法官独立审判的干扰，提高指标的合法合理性，优化制度实现的路径，构成研究的难点。重视整体性方法、反思考评制度的过度工具理性、综合运用多学科知识，是考评制度得以优化的基本对策。

犯罪构成理论视角下的刑法学教材选型80-88

摘要：犯罪构成理论在犯罪体系及整个刑法学体系中占据核心地位。刑法学教材对犯罪构成理论体系的不同选择，对法学教学有重大影响。目前国内刑法学教科书采用的犯罪构成理论主要有四要件说，三阶层体系和两要件二阶层理论三大理论体系。与我国传统的四要件说相比，两要件二阶层理论以阶层递进的评价方式，更加符合人类认识犯罪的基本规律，更加契合司法实践中对犯罪成立与否的判断进路。与三阶层体系相比，两要件二阶层理论传承了四要件说的有益成果，兼容性强，推行成本小，可以减少为新理论体系的完善和普及而投入的社会资源。采用两要件二阶层理论体系的刑法学教材是刑法学的最佳选择。

法学论坛杂志热点聚焦

“一带一路”建设背景下PPP项目提前终止法律问题研究89-100

摘要：“一带一路”建设背景下．PPP项目面临提前终止的可能和风险。厘清导致PPP项目提前终止的事由和PPP项目提前终止所产生的法律后果是PPP项目提前终止的主要法律问题。PPP项目提前终止的事由主要包括了政府违约或政府自由终止合同，项目公司违约和不可抗力。PPP项目提前终止所产生的法律后果主要是终止补偿和政府介入权。在PPP合同中加入项目提前终止的条款，并就PPP项目提前终止的事由和法律后果作出明确的约定是提前化解风险和避免纠纷的正确路径，也是为“一带一路”建设提供公正高效法律保障的方式之一。

农业基础设施产权问题的“本”与“末”——以小型农田水利工程为例101-108

摘要：小型农田水利工程的产权问题极大地影响了农田水利体系的整体效用。由于欠缺对产权问题本质的关注，现行立法无法实现小农水产权的清晰化。藉由人与自身、人与自身的类以及人与其他物的类的关系所形成的产权分析框架的考察，可以发现小农水产权的根本问题是土地产权主体的人格不健全，以及由此导致的内在限制的扩大化；而且，产权问题还直接表现为外在限制与内在限制的混淆。因此，应当为健全土地产权主体的人格建立相应的制度保障，并对产权受到过度限制的主体进行救济。

契约视角下企业国有资产法律监管研究109-118

摘要：国有资产监管是国有资产法律制度的核心内容，特别是在企业国有资产监管中，行政干预权与企业经营权之间的平衡是实现国有资产安全与增值的关键，也是国企混合所有制改革的重要内容。现行《企业国有资产法》及相关国企法律法规没能与《公司法》等商事法律法规有效对接，导致行政干预超越企业市场化经营、治理结构中的决策程序冲突、以及因权力缺乏约束和激励而使得国有资产流失问题仍旧频发。契约是社会经济交往的最重要工具之一。尽管契约在不同领域表现出不同的结构特征，但契约的功能和核心框架具有同质性。国有资产监管本身就存在着监管者与被监管者之间的权责契约，国有企业国有资产监管中还存在着履行出资人职责机构与企业治理结构主体之间的契约。通过契约的方式，可以明确国有资产监管相关的不同主体之间的权责利，并建立有效的约束与惩戒机制，实现国有企业国有资产的监管目标。

公用事业特许经营视角下的国家赔偿责任及其嬗变119-124

摘要：公用事业特许经营模式引发了国家与社会间关系的重大转变，公用事业的履行责任从国家移转到了特许经营者。特许经营者成为公用事业服务提供的法律主体，进而应当对公共设施致人损害承担私法上的违约或侵权责任。但这并不意味着国家责任从公共服务给付领域完全退出。国家虽不直接参与公共事业，但仍有义务制定规范，并依据规范进行监督管制，以确保特许经营者提供公共服务的标准。国家责任从“履行责任”转化为“担保责任”。国家赔偿责任亦是担保责任极为重要的规范内涵，基于公民基本权保障的宪法要求，国家应当担保公民的基本权利不受公用事业特许经营带来的侵害，公民基本权遭受侵害时可以获得充分救济。相对于特许经营者承担的私法上责任，国家赔偿义务应当呈现补充责任的结构形态，并且属于完全的补充责任。

论防灾减灾的权利路径125-132

摘要：防灾减灾权利路径的现实需求是基于自然灾害是自然与社会因素的共同产物。受社会群体的脆弱性因素的影响较大；防灾减灾权利路径的现状是国家在灾害规制时忽略个体权利保障，易失公平。防灾减灾的法理基础经历了从“需求”到“权利”的发展，权利路径致力于促进更全面、更公正的减灾。防灾减灾的权利体系包括权利、义务与责任三大方面。我国虽越来越重视人权保障，但自然灾害场域下的权利路径仍未得到立法确认；体现权利保障的内容多局限于灾后；同时权利一义务一责任体系不完善。因此，至少应在法律层面明确公民在自然灾害领域的权利；遵循公众参与、信息共享与平等的三大原则构建和完善防灾减灾制度；完善自然灾害法律责任体系。

法学论坛杂志法治前沿

监察委员会调查职务犯罪的程序构造研究133-140

摘要：监察委员会调查职务犯罪的程序构造对于监察权力的行使、职务犯罪的控制和被调查人合法权益的保障具有重要的“框架性”制约意义。试点期间监察委员会对职务犯罪调查的程序构造采行“线性结构”模式。具有鲜明的行政化和封闭化色彩，尽管有利于提升打击腐败犯罪的成效，但也存在不容回避的风险。吸取我国过去刑事侦查程序建设的经验和教训，并参考《联合国反腐败公约》和其他法治国家的相关规定，应当建构“三角结构”的监察委员会调查犯罪程序，在监察机关与被调查人的“对垒”程序中，检察机关作为客观、中立的“第三方”介入进来，制衡监察权力的行使，保障被调查人的合法权利。作为配套措施，应当构建独立的职务犯罪立案程序。

行贿罪刑法规制之检视——以H省2016年各级法院所办理的一审行贿案件为切入141-151

摘要：行贿犯罪作为贪腐犯罪体系中的重要组成部分．与受贿罪一样严重侵害了国家工作人员职务行为的廉洁性与不可收买性。从行贿罪刑法规制的实证分析结果来看，存在“判而不罚”、法院适用法律不规范等缺陷。为了刑法社会行为规范作用的充分发挥并保持刑法与社会发展的同一性，应该从立法与司法两个层面对行贿罪的刑法规制进行完善。

准备实施恐怖活动罪——以预备行为实行行为化为视角的宏观解构152-160

摘要：形式预备犯与实质预备犯的区分提供了对预备行为进行处罚的理论依据；实质预备犯的形式要件即预备行为具备“类型性、定型性”属性，实质要件则是其对重大法益造成了侵害或紧迫危险；准备实施恐怖活动罪符合实质预备犯的形式及实质要件；该罪第1款第4项规定中的“其他准备”应为该第4项的兜底规定；“其他准备”是指为实施恐怖活动进行策划相当的或者类似的准备行为：预备行为实行行为化间接引起了该罪犯罪形态等的丰富。