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法学论坛 2017年第06期杂志 文档列表

法学论坛杂志名家主持·刑事法前沿问题研究

监察委员会调查权运作的双重困境及其法治路径5-15

摘要：监察委员会调查权兼具“行纪检”调查权的特质，但又不同于其中任何一种调查权，其对职务犯罪的行使也就无法再适用《刑事诉讼法》的相关规定。然而，“行纪检一体化”后所形成的监察委员会调查权的定位异常模糊，不仅容易招致程序正义的质疑．也对人权保障有一定的挑战。为精准定位调查权，消除其运行时可能存在的法治的风险，必须要从宏观立法着手，将《刑事诉讼法》中有关检察机关直接受理案件侦查的规定部分转移至即将制定的《国家监察法》中，新增监察委员会有授权检察机关调查特定职务犯罪的条文，废除或不再规定“双规”、“双指”措施，确保监察委员会调查权在法治轨道上有序运转。

刑法理论与刑事立法16-34

摘要：在刑事立法非常活跃的时代，刑法理论不可能只是单纯地解释刑法，而是需要同时关注刑事立法本身。刑法理论不仅要规制司法，而且要规制立法。刑法理论尤其是法益保护主义与有关刑罚的正当化根据的学说，对刑事立法起着重要规制作用；刑法理论必须对刑法条文作出有价值的判断，促进刑事立法的不断完善。但是，如果能够通过修改理论或者重新解释应对社会生活事实的，就不应当修改刑法；任何知识都是一种偏见，都是不完善、不全面的，但刑法学绝不是始终拘泥于条文的形式论解释的枯燥无味的学问；刑法学者应当善于了解社会生活事实的变化，勇于反省自己的前理解，正确对待自己的偏见，从而使旧法条适应新时代。对刑事立法的批判与解释并不是对立关系，批判性解释可以使刑事立法的形式缺陷得到弥补，也能为刑事立法的完善奠定基础。刑事立法也应当善于类型化，从而为解释提供应有的空间，使刑事立法与刑法理论形成良性互动关系。

关于刑事管辖权冲突及其解决模式的思考——全球化时代中国刑事管辖权的应然立场35-53

摘要：在全球化的背景下，中国与外国的刑事管辖权冲突日益频繁，这凸显了中国刑事管辖权制度的时代性滞后以及重塑的现实需求。根据中外管辖权冲突的具体组合类型，在坚持属地管辖原则的排他性管辖效力的基础上，应当积极构建刑事诉讼移管等制度，完善中国普遍管辖权的配套规则，以夯实中国刑法域外适用的法理依据。全球化背景下中国刑事管辖权应积极适应中国利益全球布局的时代特点，以中国利益维护为导向，充分做好制度与理论的双重准备，在国际法和国内法两个层面重塑中国刑事管辖权，构建符合中国利益的全球性、区域性和双边性的国际司法合作机制。既要强化国际协同与协作，更应该强调中国司法主权优先的理念，积极争取司法管辖权，并避免具体案件管辖上的惰性思想。

法学论坛杂志特别策划·诉讼标的理论的国际视野

“纠纷事件”：美国民事诉讼标的理论探析54-62

摘要：美国民事诉讼标的理论旨在探讨和确定“纠纷事件”的内涵外延及其在实务中的理解适用。“纠纷事件”标准起源于对普通法程式诉讼的背反，意在实现“诉讼内容广泛一既判力范围宽阔”的新制度均衡。该标准被适用于诉的合并、回溯性修改诉状、附随管辖、既判力等多个程序领域，构成贯穿诉讼始终的基石性概念。随着社会发展与纠纷形态的改变，宽泛且一元的“纠纷事件”概念逐渐引发理论争议。识别不同程序领域下影响或形塑“纠纷事件”的政策考量因素，并结合具体程序场景致力于确定它的应有含义，是美国法学界新近的理论主张。

诉讼标的理论的知识史考察——从罗马法到现代法国法63-72

摘要：在罗马法时代，诉讼标的概念的法律含义和理论框架即已初步定型。“诉讼标的”的分类、范围、识别、契约化是罗马法上“诉讼标的”理论的主要内容。近代法国法继受了罗马法上的“诉讼标的”概念，逐渐形成了现代法国法上的“诉讼标的”理论，并且该理论在《法国新民事诉讼法典》中被赋予重要地位。“诉讼标的”在罗马法上的通行准则对应地出现在现代法国法中，这是罗马法对现代大陆法系民事诉讼程序之深远影响的例证。

困境与突破：德国诉讼标的理论重述73-81

摘要：德国民事诉讼标的理论历经上百年的更替，从“实体法说”到“诉讼法说”，再从诉讼法说中的“二分肢说”和“一分肢说”，始终绕不开“法律效果”与“权利诉求”两个因素，两者共同构成界定“诉讼标的”内涵的两个坐标。其中，“法律效果”以实体法上的权利或法律关系为基础，以纠纷的实质解决为导向，是原告通过诉讼程序期望达到的实体法上的法律效果；“权利诉求”则立足于程序法，是原告为实现实体法上法律效果而采取的诉讼手段。由于“诉讼标的”内含的模糊性造成识别困难，德国理论界试图寻找一个能够适用于诉讼系属、诉的合并、诉的变更、既判力等各程序领域的“诉讼标的”统一概念，但始终难言成功。于是，相对诉讼标的理论悄然兴起。该理论的贡献不在于建构，而在于突破，即打破固有的“诉讼标的”概念的一体化思维模式，使其在不同诉讼语境和程序场景中呈现流动化态势，以适应不同的政策考量与解释操作需要。

日本诉讼标的理论再认识——一种诉讼法哲学观的转向82-91

摘要：在过往的诉讼标的理论研究中，大多数研究成果都使用了“体系性诉讼标的理论”作为研究范式．相关研究通常把“体系性”的研究范式默认为德国、日本等主要大陆法国家理论的通行做法。但是，当代日本法的理论和实务已经放弃了“体系性诉讼标的理论”，并转而将诉讼标的问题拆解成诉的合并、诉的变更、禁止重复系属、既判力的客观范围等四个子问题，在具体的诉讼场景中分别寻求妥当的解决方案。日本民事诉讼法学的哲学观是一种重视具体场景中结果妥当性的形而下哲学观。理解这种诉讼法哲学观，不仅有助于重新认识日本诉讼标的理论，还可为理解当今的整个日本民事诉讼法学提供视角。

法学论坛杂志学术视点

健康环境权之溯源与辨正——司法适用的视角92-97

摘要：健康环境权来源于20世纪60年代以来的环境运动，并为目前国际人权法的司法实践所认可。尽管以生命健康权为代表的既有人权保障机制对于环境保护而言是一个有效的方法，但毕竟不能对环境利益予以整全性的保护．不符合现代环境保护的需要，也不适宜作为证成“环境权”的例证。实证分析表明，拉丁美洲各国法院在多起案件中加以直接运用的“健康环境权”并不意味着是对“环境权”的直接适用；美国各州宪法中相关条款的司法适用也表明，“健康环境权”与“环境权”在司法适用上具有截然不同的法律效力。“健康环境权”是作为人权的健康权在环境保护领域的适用，而不是“环境权”的组成部分。

论我国法定外地方税立法权的证成与实践98-106

摘要：在地方不拥有税收立法权情形下，地方财政便会依赖公产财政、公债财政和收费财政等非正式财源。而依靠非正式财源获取财政收入，不仅等措财源的能力和规范性都会极大降低，且有悖于税收国家的法律理念。鉴此，可以赋予地方具有法定外税收立法权，进而获取稳定规范的地方财源。从法释义学的角度来看，我国现有法律并未明确禁止法定外地方税立法权，但仍需要法律明确规定实现中央的授权并突破现有政策性文件的禁锢，从而保障和规范地方税收立法权。法定外地方税立法权不仅应在《立法法》的一般性授权下运行，而且需要以《地方税通则》作为准则性依据。同时，法定外地方税的立法需要遵借地方税条例主义，并以地方性法规明确法定外地方税的构成要素。

知情型受贿罪若干问题探究107-112

摘要：近年来，知情型受贿开始大量涌现。由于反腐工作力度的加大迫使部分受到威慑的腐败官员改头换面，他们一改过去自己直接受贿的方式，转由让其特定关系人或其他人利用自己的公职之便收受贿赂。此类案件中，由于公职人员躲在幕后操作的方式极为隐蔽，加之涉及的刑法理论和适用问题也较为复杂，所以往往难以使其得到有效的法律制裁。其中，国家工作人员是否知情以及其知情的具体情况，是其成立贿赂犯罪与否的一个关键问题。此外，赃物的分配处理情况也在刑事责任认定当中起着举足轻重的作用。

法学论坛杂志热点聚焦

民法典分则编纂建议——意定“动产担保物权法”部分113-118

摘要：随着《民法典总则》的全文公布，学界对其编纂的研究将暂告一段落。民法典分则的编纂因迫于“时间表”的倒排压力被随即提上议事日程。对民法典分则的编纂，有一个总的思路就是在现有立法的基础上秉持“非改不可、非删不可、非增不可”。唯独对其中的意定动产担保物权部分，则应属另类而别论，是“动大手术”还是“动小手术”．需要我们放眼世界、着眼未来，拿出决断。从我国意定动产的物权的立法现状看，从世界意定动产担保物权的立法发展来看，当是立足中国实际，应以“动大手术”为择。

《民法总则》重大误解视野下动机错误的救济路径分析——以错误“二元论”与“一元论”之争为切入点119-129

摘要：对于动机错误有二元论与一元论之争。二元论者囿于“错误”是“表意人非故意的意思与表示不一致”的理念，不得不将“性质错误”拟制为内容错误，将双方动机错误置于错误法外救济。此种处理模式导致错误理论日益复杂化，难以把握。一元论为了将动机错误从可救济的错误中排除出去，主要采用列举或者相对人可识别性的方式。列举方式的优点是通俗易懂、便于操作，缺点是难免存在遗漏；相对人可识别性的方式无法妥善解决纯使他人受益的法律行为中的动机错误与双方动机错误问题。我国可以借鉴一元论和二元论的优点，尝试采用第三条路径，即“统分结合模式”：“分”就是坚持动机错误与表示错误的区分；“统”就是在司法解释中，将主观行为基础错误、性质错误以及纯使他人受益的法律行为中，成为行为人发出意思表示唯一原因或主要原因的动机错误和表示错误一体纳入《民法总则》148条予以救济。

论民法总则制定后环境权在民法典中的建构——从作为请求权的新型基础权利出发130-137

摘要：传统民法权利体系虽对环境权进行了部分吸纳，但二者却并不完全兼容，实质上更多地对环境权表现出排斥的情况，故将环境权在民法典中进行明确显得尤为必要。正确厘清民法上环境权是解决环境权融入民法典的关键，鉴于请求权在民法权利体系中居于枢纽的地位，应紧密结合环境权中的私法要素，以环境权作为民法上请求权的基础权利，对环境权请求权体系，即在民法典中明确环境权的内容、环境权作为基础权利的请求权内容、侵权损害赔偿请求权以及恢复原状、环境修复请求权等方面进行合理构建，力求让环境权合乎逻辑、恰如其分地融入到民法典中。

法学论坛杂志百家争鸣

商事司法对商主体法定原则的突破138-146

摘要：商主体法定原则为我国商法学界的通说，但该通说是我国学者对国外立法例的学理阐释，国外学理上并未有类似表达。商主体法定原则的前提是商主体的立法较为完备，不同商主体法之间的转介条款较为合理。我国目前的商主体立法不具备这样的条件，因此商主体法定原则不适合我国法制现状。司法实务当中对商主体原则多有突破，法院在处理商主体的纠纷过程中，常常用类推适用的方法解决纠纷，表现为同一商主体内部、不同商主体之间和民商事主体之间的类推适用。这种突破有其合理性，商主体法定本就是学理表达，其对法院审判活动并无实际的拘束力，商主体立法大量漏洞的存在迫使法院必须放弃商主体法定原则，从结果上来看，法院对商主体法定的突破带来积极的社会效果。尽管法院的类推适用在技术上存在一定的瑕疵，但法院做法本身并不应被批评，反倒是学理上应该放弃商主体法定原则。

犯罪参与模式之比较研究——从分立走向融合147-157

摘要：近年来单一正犯体系与二元区分体系之间的犯罪参与模式之争日渐兴盛，对于二者进行正本清源地对比考察具有重要意义。在构成要件的参与类型层面，形式单一正犯体系内部属于一种“轮辐结构”，忽视了犯罪参与人之间互动关系在刑法规范评价上的意义，容易导致处罚范围过宽，并不可取。二元区分体系则属于一种“传导结构”，以构成要件为中心来建构共同犯罪，更为合理。而功能单一正犯体系虽然属于一种复数类型的参与体系。但其始终否认从属性原理，本质上仍然属于“轮辐结构”。犯罪参与形式与刑罚的关系，在立法规定与理论学说上存在一定差异。不同不法程度的犯罪参与类型导致的一般性的刑罚差异，与刑罚个别化并不矛盾，对于犯罪参与二重性理论有必要批判性地重新加以理解。单一正犯体系的历史发展过程表明，其逐渐向二元区分体系靠拢。我们应当立足二元区分体系，同时吸收单一正犯体系的合理批判意见进行自我反思。

第四届“新兴（新型）权利与法治中国”学术研讨会成功召开-F0002

摘要：2017年11月10日-11日，由《法学论坛》《河南大学学报（社会科学版）》《求是学刊》《学习与探索》《北京行政学院学报》《苏州大学学报（哲学社会科学版）》《东北师大学报（哲学社会科学版）》《江汉论坛》8家CSSCI来源期刊联合主办，《法学论坛》编辑部和烟台大学法学院联合承办的第四届“新兴（新型）权利与法治中国”学术研讨会在烟台大学成功召开。