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法学论坛 2016年第05期杂志 文档列表

法学论坛杂志名家主持

法治与法学研究中的“方法”问题5-22

摘要：主持人语：近些年来,法学界无论是在法治的实现路径,还是在法学研究都出现了方法论的自觉意识,甚至还出现了教义学法学与社科法学在“方法论”上的激烈争论。对研究和解决问题方法论的重视是对我国学界轻视方法论的矫正。长期以来,我们一直把以辩证法为核心的认识论当成解决问题的方法论。但实际上认识论只是解决问题的前见性因素,它本身并不是解决问题的方法。

作为法律工程学的法家学说23-31

摘要：在自然科学领域,早已形成了理学与工学并立的知识格局。在法学领域,按照理论思维与工程思维的分野,则可以形成法律理学与法律工学的并立。法律理学侧重于法学基本原理的探究,可以称为理论法学或法律理论。法律工学主要在于实践与运用,它追求的目标是马克思所说的“改变世界”。法律工学就是法律工程学,也可以理解为实践法学。先秦法家学说主张以法治国,并强调通过以法治国实现国家富强,具有法律工程学的性质。至于法家第三期,则可以视为法律工程学的典型样态。阐明法家学说作为法律工程学的性质,有助于厘清法家学说与法学的关系,亦有助于法学知识体系中法律理学与法律工学二元格局的形成。

法律工程视野中的法律解释方法体系建构32-39

摘要：建构完善的法律解释方法体系是中国法治实践走向深化的迫切需要,也是法学研究者长期以来追求的重要目标,但却一直未能如愿。法律工程思维的引入则为这一理想的实现提供了方法指引和手段依赖,为法律解释方法体系的建构在具体解释方法的整合、操作手段的规则化和多元价值的协合提供了支持,这是法律工程思维自身具有的综合集成性、建构性、设计性特质和求用导向能够引致的重要转变。

法学论坛杂志学术视点

全球性的法治化运动与民主化浪潮40-52

摘要：现代世界的全球性法治化运动,不仅包括联合国、其它国际组织和区域性联盟的法治化行动,更重要的是指世界各国展开的法治化实践。我们可以看到,从欧洲、美洲到非洲、亚洲,各国都在为实行法治而采取各种行动。这一法治化运动,是由多种原因推动的复杂过程,而民主化则是一大关键。民主的转型和民主的巩固,都需要法治的支持与保障,因此,现代世界的民主化浪潮与法治化运动,在同一个历史过程中共同发展。

民法典视角下《合同法》第51条的体系解释53-63

摘要：在不动产、动产法律行为所引起的物权变动中,《合同法》第51条与《合同法》、《物权法》所构成的内部体系与外部体系不相融。特殊物权变动情形下,无权处分效力待定能够保护原权利人的利益,与我国相关政策相适应,但在实践中并无适用余地,法释〔2012〕7号第3条对此予以确认。善意取得作为区分规则下物权变动的模式,应遵循债权形式主义立法体例的要求。受让人的善意,仅能补正处分权的瑕疵,并不能补正合同的效力。合同的无效,第三人的善意取得失去了存在的基础。《合同法》第51条规定的并不是德国法意义上的处分行为,而是仅适用于合同法中的处分行为。该规定可以类推适用无权规则,使得原权利人能够享受无权处分行为所带来的利益,因此《合同法》第51条不具有存在必要。

论审判中心主义对重构诉审关系的影响64-71

摘要：诉审分离的功能在于有效地切断审判与侦查之间的直接联系,而刑事司法的发展历程表明,诉审关系极易脱离规范确立的发展方向,游离于刑事诉讼一般规律之外。当前诉审关系出现异化与虚化的根源是侦查权扩张的冲动和事实以及平衡构造的过度理想化,诉审同一原则的缺失和程序性权力的滥用也是诉审矛盾产生的重要原因。从外部视角看,诉审之间应以制约侦查权为基点形成分离与合力的关系,而其内部仍需以制衡与约束作为指导原则。因此,在审判中心主义的视域中,诉审关系的调整方向应是在强化诉审分离的基础上,着力构建完整的限制和约束侦查权体系,以有效保障辩护空间,维护被告人权利,诉审之间的非正式协商也应在满足内在需要的基础上严格限定其效力。

法学论坛杂志实务观察

农村土地经营权信托流转的法律构造72-79

摘要：农村土地以信托方式流转时,信托的委托人和受益人都是农户,因而农村土地流转信托属于自益型信托。依“三权分置”的农村土地制度改革设计,具有身份属性的农地承包权保留在农民手中,土地经营权作为用益物权进行流转,因而农村土地流转信托的客体是土地经营权而非土地承包经营权。信托设立后,土地经营权要移转给作为受托人的土地信托公司,由其以自己名义进行控制和处分。为保护农户的利益、并兼顾信托公司和农业生产经营者等第三人的利益,应通过信托登记公示信托财产。同时,信托公司有义务依信托之目的而管理信托事务。

论环境民事公益诉讼裁判的执行——“天价”环境公益诉讼案件的后续关注80-89

摘要：恢复原状责任是环境民事公益诉讼最核心的责任承担方式,其在实践中主要表现为环境修复。鉴于环境的不可逆性,污染清理和环境修复方案的实施一般需要很长的时间,这对环境民事公益诉讼裁判的执行提出了一系列的挑战。在环境修复方案实施中,确定环境修复技术方案的实施主体应当根据不同情况进行具体分析,环境修复方案的实施主体在实施环境修复方案过程中可以依据实施情况对方案进行修改,同时,有必要对环境修复方案的实施进行验收检查。环境利益损害救济费用相当高昂,保证污染者承担实施环境修复方案的费用十分重要。环境修复项目的执行权可以分解为执行指导权、执行操作权和执行监督权。环境民事公益诉讼执行听证会制度、财产披露制度、执行回访制度是环境民事公益诉讼裁判执行的重要配套措施。

社区服刑人员悔罪程度及影响因素实证研究——基于上海的问卷调查90-98

摘要：基于对上海市6个区县的问卷调查数据,统计分析社区服刑人员悔罪情况,发现总体上社区服刑人员悔罪意识较强。进一步利用多元线性回归分析方法对影响社区服刑人员悔罪程度的相关因素进行了检验。结果显示,是否就业、是否能够满足基本生活需求、与有过犯罪经历的朋友交往的人数、对社区矫正警察与社区矫正社会工作者工作的满意度这五个自变量对悔罪程度具有显著影响。在此基础上,提出增强社区服刑人员悔罪意识的对策建议。

法学论坛杂志百家争鸣

法律文书：迳行导致物权变动之研判——以代物清偿为切入点99-106

摘要：代物清偿中“代物”须交付或登记后物权变动。自三类诉讼之诉求、法律文书之趣旨及其原有效力考量,迳行导致物权变动者,于判决范畴,因形成力之故惟形成判决始足当之。形成之诉调解书因未蕴含法院之价值判断,故不在此列。形成判决实务中所见有三：撤销暴利法律行为之判决、撤销之诉之判决、分割共有物并宣告地役权消灭之判决。于裁定范畴,不动产、登记之特定动产及其他财产权之执行裁定中,物权变动始于拍定人缴清价金或以物抵债裁定送达权利人,执行回转裁定亦具此功效。

论坦白制度的理论根基107-113

摘要：我国坦白制度的设立有其深厚的理论根基。其中,其法学理论方面的根基主要包括：功利主义刑法理论、刑罚个别化原则以及刑法谦抑性理论。功利主义刑法理论基于“最大多数人的最大幸福”这一功利主义的核心诉求而为坦白制度的设置提供了理论支撑。针对坦白犯一般人身危险性相对较小的特点,以刑罚个别化原则为指导而在刑法典中设置坦白制度,具有合理性和科学性。刑法谦抑性所要求的轻刑化对构建我国刑法典中的坦白制度具有指导意义。

沿海国对外国船舶的民事管辖权问题探析——以《联合国海洋法公约》第28条规定为切入114-120

摘要：关于国际海洋法语境下的国家民事管辖权概念,不能简单地以国际私法中的国际民事管辖权概念进行替换,相比之下,前者在内涵上要更加丰富。《联合国海洋法公约》第28条是整部条约中唯一对民事管辖权问题作出明确规定的条款,但其中非常明显的存在关于“逮捕”的出现、禁止性术语的使用以及相关规定的适用序位这三组理论矛盾,破解这些矛盾对研究该项权力具有决定性和基础性的意义。虽然《联合国海洋法公约》仅在领海部分作出了相关规定,但沿海国在内水、毗连区、专属经济区及大陆架海域中也应当对外国船舶具有不同程度的民事管辖权。在综合研究的基础上,建议我国可主要从构建理论体系、促进立法衔接和充分利用协定三个方面从法律上加强我国在海上对外国船舶的民事管辖。

我国家事审判改革路径之探析121-127

摘要：加快我国家事审判的改革对于家事纠纷的解决具有重要意义。鉴于家事案件的特殊性,司法实践中存在的家事审判疑难,反复证明了一般的民事纠纷审判机制已不再适应当前中国的婚姻家庭纠纷的解决。家事审判改革不仅需要构建独立的家事审判机制,更应当重视家事审判理念的革新。我们应立足中国实际,从形成独立的家事审判机制,设立家事审判调解处和未成年人观察室,组建专业的家事法官团队及加快建成家事法院五个方面积极探索成功的我国家事审判改革路径。

法学论坛杂志法治前沿

刑事速裁程序实施问题与对策研究——以北京市C区法院为样本128-135

摘要：刑事速裁程序试点过程中,通过适用速裁程序在一定程度上提升了诉讼效率,取得了一定的实效,但仍存在着适用率不高、效率提升不明显、被告人权利保障不足等问题。在今后的改革中,应明确速裁程序以效率为价值追求,全程简化诉讼流程,建立强制律师帮助制度,改革审理方式,明确量刑优惠幅度,原则上实行一审终审,进而完善速裁程序,使其成为普通程序、简易程序之外的第三种诉讼程序。

论刑事违法所得没收的本质、内涵与计算方法136-143

摘要：我国刑法中违法所得没收的本质应通过个别化思维解决：对犯罪行为人违法所得的财物没收属于保安处分,对涉及第三人财产权利的违法所得财物没收属于恢复犯罪行为前财产秩序的独立处分措施。违法所得的内涵不仅包括通过违法行为直接取得的财物,也包括违法所得直接产生的非经营性和非劳动加工收益。违法所得没收的计算应扣除其中的支出或成本。

论我国刑事被告人受审能力的制度补位144-150

摘要：被告人受审能力理论的产生伴随着被告人主体地位的提升和被告人权益保护的加强。被告人受审能力制度有利于保障正当程序、促成实体公正、确保庭审秩序。我国当前并无关于被告人受审能力的明确规定,导致司法实践中呈现重刑事责任能力鉴定、轻受审能力鉴定的现状,使鉴定人陷入两难境地,亦不利于人权保障。我国宜在二分法的基础上,合理构建被告人受审能力的认定程序,明确认定后的处置方式。

法学论坛杂志比较借鉴

美国中心辐射型垄断协议认定经验之借鉴151-160

摘要：中心辐射型垄断协议作为新型的垄断行为缺乏相应的反垄断法规制,其出现成为困扰理论界和实务界的双重难题。完善法律规范、提高执法水平须先解决中心辐射型垄断协议的认定问题。中心辐射型垄断协议的认定不仅要明确该类协议的构成要件,还应在外延上与现有主要垄断行为的关系进行辨析。在这些方面,美国反垄断法司法实务中有大量经验可资借鉴。本身违法原则的适用决定了满足一定事实要件的中心辐射型垄断协议即可认定为违法。目前而言,应当尽量借助已有规范进行处理,待时机成熟之时再对反垄断法进行修改。

“第三届山东省十大优秀中青年法学家”颁奖仪式在济南举行F0002-F0002

摘要：9月1日,“第三届山东省十大优秀中青年法学家”颁奖仪式在济南举行,中共山东省委常委、政法委书记,省法学会会长张江汀出席仪式并讲话。张江汀要求,中青年法学家要在坚持正确政治方向上当标杆作表率,带头用中国特色社会主义理论体系武装头脑,深入学习系列重要讲话精神,努力为建设中国特色社会主义法治体系、建设社会主义法治国家而奋斗。