民生法治视野下的法律激励功能探析
摘要：民生法治是以人为本的法治类型。在民生法治视野下,法律激励功能的理想图景在于激励方式的＂人本化＂更新。以公平激励为核心的协作性激励方式,更加有助于实现民生法治的＂正义之维＂。由静态激励模式向动态激励模式的转化,是法律激励功能完成＂人的主观性参与＂的过程。马克思主义幸福观是法律激励功能的作用目标。伴随着民生法治的＂进行时＂实践,法律激励功能研究也必然是一个＂理论发现＂的过程。民生法治的一个焦点——农民工平等发展权的法律保障
摘要：农民工的民生问题是当下中国民生问题的焦点。市民身份的缺失不完全是法律规范与文化认同上的缺失,而是一种基于集体人权的权利缺失,其中最根本的是农民工发展权的缺失。应当建构基于发展权的＂五位一体＂的整体性权利体系,通过全面清理现行规范体系,从定性、定位、原则、主体、权利与义务六大方面创设一部综合性农民工权利保障法律文件。民生法治的理论阐释与立法回应
摘要：社会转型过程中日益的突出民生问题需要通过法治手段予以解决。民生法治既是对民本主义和法本质功能的承继与回归,亦是一种社会管理创新。民生法治的保障对象是全体社会成员,而不仅仅是社会生活中的弱者。国家是民生保障的唯一义务主体,公民个人不应成为民生保障的直接义务主体。当前,应使民生保障逐渐褪去政治色彩,走入法治话语体系。立法作为民生法治的第一环节应通过确立人本主义的立法观、建构立法的公众参与程序以及完善法律文本的规范结构以回应民生问题。人权视野下的民生法治
摘要：传统中国,没有人权观而有民生观,人权主要通过民生话语获得表达。近代以来,民生逐渐转向通过人权加以表达。在民生观的历史流变过程中,民生成为一种话语机制在国家与社会之间交替转换,并在话语转换中实现民生的建构、批判、革命功能的转换。随着人权观的引入和确立,民生通过人权话语转化为民生法治时,意味着当前中国法治的建构将实现三个转变：即民生话语向权利话语转变、法治时代主题向民生转变、法治从建构国家合法性向建构社会合法性转变。宪法原则在宪法学理论研究体系中的地位及发展
摘要：现行宪法颁布30年来，基于宪法实施的要求，我国宪法学理论研究体系逐步建立并与宪法实施的状况相适应。在诸多体现宪法的规范特征的宪法学概念中，宪法原则是备受宪法学界重视的核心概念之一。宪法原则兼具宪法形式与宪法内容的特征，属于宪法学描述宪法现象一个最重要和最有效的范畴。30年来，宪法学界从简单确认逐渐发展到运用严密的推理方法来详细加以论证，就宪法的法律特征形成了“宪法原则”与“宪法规范”的两重规范性认识结论。“宪法原则”由于在价值论的起点或顶端，因此，它往往成为判断宪法规范正当性的逻辑前提。论我国人民代表大会制度建设的成就与完善重点
摘要：人民代表大会制度是我国的根本政治制度,是我国宪政体制的基础和核心。现行《宪法》颁布以来,人大制度建设在组织体系、工作制度、职权行使、代表选举等方面成就巨大。未来人大制度完善要致力于理顺与执政党的关系,加强内部工作制度改革,推行代表的＂非行政化＂和常委会委员的专职化,优化代表选举机制,强化对人大权力行使的社会监督。宪法视界下的国家机构改革与组织法完善
摘要：国家机构是我国宪法的最主要内容之一,国家机构组织法是宪法相关法的重要方面。1982年《宪法》公布实施以来,适应改革开放和现代化建设的新的要求,我国国家机构及其组织法不断发展和完善,从中得出的基本启示是：国家机构的建设和发展要以中国特色社会主义理论和宪法原理为指导,贯彻民主集中制原则,不断依法推进国家机构改革。按照健全组织法制的要求,要更加重视国家机构及组织法的作用,加强国家机构及组织法研究,完善国家机构组织法,逐步实现国家机构组织、职能的法定化。论效力未定民事行为的法律属性
摘要：民法著述关于民事行为的理论多有效力未定民事行为的内容,其意为＂已经成立但效力处于不确定状态的民事行为＂,涉事者主要包括＂欠缺民事行为能力人的行为、无权处分行为和无权行为＂。比较国外欠缺行为能力人的行为的法律效力,分析无权处分和无权中第三人保护的制度设计,我们认为,所谓效力未定的民事行为,完全可以转换为可撤销的民事行为和附条件的民事行为。这一制度设计符合民法的私法属性。商业秘密刑事保护的经济学根据及制度安排
摘要：对商业秘密设立产权制度并对其进行刑事保护,是为了通过有效的解决商业秘密的外部性问题,从而创造和维持一种激励机制,激励商业秘密权利人去积极进行技术创新,以促进社会经济发展和社会公共利益。因此商业秘密刑事保护的目的归根结底不是为了让私人效益最大化,而是使社会总效益最大化,其基本要求是商业秘密刑事保护所产生的社会收益应当大于保护商业秘密而产生的社会成本。基于这样的立场,商业秘密刑事保护应树立效率本位的价值取向,并作出相应的制度安排：增加侵权成本以确保激励机制的存在;设定合理的刑事保护范围和额度;以商业秘密的自身价值作为刑事追诉标准。论我国行政法规的宪法基础
摘要：基于人民主权的价值理念和权利保障的现实要求,追问我国行政法规的宪法基础确有必要。一方面,现行《宪法》创设了＂行政法规＂这一法的形式,这是行政法规存在的基本前提。现行《宪法》颁行前国务院的规范性文件不宜推定或默认为具有行政法规的性质和效力。另一方面,行政法规的制定以宪法为根本依据。根据现行《宪法》第89条的阐释,国务院有权直接依据宪法制定行政法规。但在事项范围上,行政法规不得逾越和侵入宪法设定的＂边界＂和＂禁区＂,在具体内容上,行政法规也不得与宪法发生直接或间接的抵触。从吴英案看我国民间金融的监管困局与改革路径
摘要：最高人民法院对吴英非法集资案的处理,某种意义上可以视为刑事司法与社会实践良性互动的结果,是司法对立法的适度矫正与能动反应。对于民间金融,我国现行法律主要是通过禁止非法集资来对其进行规范的。不过,一方面由于规范表达的＂过度涵摄＂而难免导致官方的监管无力,另一方面由于其没能尊重真实社会的具体诉求而使之沦为无人信仰的法律,以致最终导致陷入监管困局,这有力地说明立法表达必须尊重真实世界的社会实践。实际上,减少或消解非法集资及其所导致的社会问题的根本出路在于改革现有僵化的金融体制,对民间金融进行理性引导,逐步推进民间金融利率的市场化和合理化,使之步入法治化的轨道。这也是当前我国在极不利的国内外经济形势下保证经济持续增长的重要途径。论我国高利贷认定标准立法转型
摘要：我国高利贷是指利率超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率的4倍的民间借贷。这种由中国人民银行规定一个刚性的利率上限作为高利贷认定标准的方法缺陷颇多,既没有解决认定方法的分歧,也牺牲了司法的能动性。从比较法上考察,高利贷认定标准有管制模式和自由模式的立法区分,我国当前立法属于管制模式,但是从平衡反高利贷立法的价值诉求、顺应反高利贷立法的历史趋势和兼顾我国现实情况三个方面考虑,我国高利贷认定标准立法需要向自由模式转型。上网裁判文书中的个人信息保护问题研究
摘要：信息社会下,上网裁判文书中的个人信息可能被过度传播,给当事人带来诸多负面影响,有必要对其进行保护。但实践中各法院的保护力度尚待提升,且上级法院与下级法院间、同级法院间、同一法院内的做法均表现出较为明显的不统一性。其原因在于＂内容决定型＂的审判公开制度作为＂法理规则＂与保护当事人不因信息泄露而受伤害的＂伦理规则＂发生了冲突。因此,应当探寻一种＂状态决定型＂的审判公开制度建构路径,为上网文书中的个人信息保护提供法理依据。比例原则的正当性拷问及其“比例技术”的重新定位——基于“无人有义务做不可能之事”的正义原则
摘要：以＂无人有义务做不可能之事＂正义原则对比例原则进行反思,通过案例揭示比例原则的＂结果导向性＂：一方面,比例原则对行政机关的苛求有可能违反该正义原则;另一方面,行政机关也可能利用比例原则的＂结果导向性＂逃逸违法惩罚。合理性原则与比例原则具有共同本质,并可克服比例原则的这一缺陷。比例原则性质上更接近规则属性,可定位为附属合理性原则之下作为其辨识工具的＂比例技术＂,以帮助合理性原则通过行政诉讼法＂滥用职权＂标准的司法适用。论“醉驾不必一律入罪”
摘要：针对醉酒驾驶行为是否一律入罪,学界形成了＂一律论＂与＂不必论＂两种观点的对立。＂一律论＂实质上是形式解释论的观点,而＂不必论＂则是实质解释论的结论,故＂一律论＂与＂不必论＂的对立本质上是形式解释论与实质解释论的对立。醉酒驾驶是抽象危险犯而不是情节犯,抽象危险犯存在处罚范围过大的弊病,故而应当对其进行限制。《刑法》第13条＂但书＂规定是对犯罪构成进行实质解释的法律依据,而实质解释是限制诸如醉驾等抽象危险犯处罚范围的最佳方式。赔偿作为量刑情节的司法适用研究
摘要：最高人民法院的相关规定一再肯定赔偿对量刑的影响作用,司法实践中也将＂赔偿＂作为量刑情节予以适用,新《刑事诉讼法》在关于＂当事人和解的公诉案件诉讼程序＂的规定中,从立法层面肯定了部分案件中赔偿、和解与刑罚之间的关联性。但赔偿何以影响刑罚、赔偿如何影响刑罚以及赔偿影响刑罚如何实现量刑均衡、＂拒绝赔偿＂可否作为量刑情节等一系列问题始终存在,需要从刑法基本原理出发进行解答。赔偿作为量刑情节适用,要具备一定的依存条件,个案中要围绕赔偿影响刑罚的联结点,结合其他因素来合理地把握赔偿影响刑罚的度,赔偿数额要合理,＂拒不赔偿＂不能作为从重处罚的情节。完善流浪儿童民事诉讼人制度的构想
摘要：流浪儿童民事诉讼人的现实缺位导致流浪儿童权益不能得到有效的保护,完善流浪儿童的诉讼人制度是解决这个问题的关键,建议修改《民事诉讼法》第57条,使流浪儿童诉讼人与流浪儿童的监护人分离,应当建立流浪儿童的公法诉讼人制度,该公法诉讼人由区、县的民政局承担,建议在民政局内设＂流浪儿童权益保护委员会＂作为流浪儿童的公法民事诉讼人。法律应当就＂流浪儿童权益保护委员会＂介入流浪儿童民事诉讼案件的条件、的权限、诉讼中的权利、义务和责任等进行明确的规定。基层法院实践中的建构性程序正义
摘要：司法实践的过程充满了对按程序正义设计的案件审理程序的创新、变通和重构。本文从探讨程序正义的规范性和实证性研究进路出发,以基层法院在案件审理中的程序运作为分析对象,指出在程序的每一个节点,在不同的案件情境中,程序运作都有可能受到来自行动者的创新,以变通的方式完成程序,行动者在接受结果的同时也间接地认同了重构的程序。由此尝试提出＂建构性程序正义＂以理解程序正义在我国基层法院实践中的价值和意义。
