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法学论坛 2007年第03期杂志 文档列表

法学论坛杂志名家主持

和谐社会建设：法制及司法理念5-11

摘要：和谐社会是一种稳定的社会，但在稳定中不是说没有变化，它是指变化发展中的稳定。和谐社会是指社会各要素之间的平衡状态，因而要达到和谐得使用综合的方法。但各种方法并不是均衡地起作用。其中最主要的应该是法制方法。这里的法制方法是指与和谐社会建设相适应的良好的法律规范、法律价值理念和克制宽容的司法意识形态的和谐运用。在建构和谐社会的过程中，我们应弘扬法制的妥协与克制精神，而要抑制法治的强制管理与能动的特性。我们要认真地对待规则，不要在解释中对明确的规则添加额外的含义，要充分发挥规则在和谐社会建设中调整功能。

融贯性论证与司法裁判的和谐12-17

摘要：我们要构建的和谐社会是一个全面和谐的社会，司法裁判的和谐是和谐社会的应有之义。司法裁判的和谐主要体现为，司法裁判具有合法性、合理性和进步性。实现司法裁判的和谐，需要通过融贯性的法律论证进行推动。融贯性论证在程序方面的要求是通过平等方式开展法官与诉讼当事人及其他参与人之间的论辩和对话，在实体方面的要求是充分吸收社会所公认的价值观念。这样作出的司法裁判才具有可接受性，才能实现司法裁判的和谐。

法律论证中的融贯论——转型时期和谐理念的司法体现18-23

摘要：在市场经济和全球化背景下，转型时期凸显利益多元化特征，而和谐社会的司法建构，应当在保证争讼主体机会平等的基础上，以整体性观念衡量利益纷争。对话的法律论证模式从程序上保证了多元主体参与法律决定、表达自身利益诉求的权利。但是，只有平等的对话与协商难以有效解决纠纷，法律决定是在对话式法律论证的基础上，依据融贯的司法信念进行整体衡量的结果。

法律至上与和谐社会24-28

摘要：法治是“中人”之治，它对社会秩序的维护和所体现的人文精神只是底线水平，与和谐社会所要求的“君子”道德水平和所体现的对人的终极关怀是有距离的。法律至上的法治并不必然导致和谐社会，但它对构建和谐社会具有积极的促进作用。

论和谐社会建构中司法的克制主义立场29-34

摘要：我国和谐社会的建构是以法治为基础的，而法治就是法律主治。当前我国法治社会建构初级阶段的特定时代背景要求倡导严格法治主义的法治理念，法律解释的权威根源于法律文本自身，严格法治主义的法治理念表现在司法领域中，就是强调司法对法律文本含义的严格贯彻，这需要我们重视文义解释的法律解释方法，遵循文义解释方法优先性的元规则。严格法治主义的这一法律解释立场需要捍卫司法克制主义，文义解释方法的优先性元规则是需要我们倡导司法的克制主义立场，这也是实现司法方法科学化和维护法律权威的要求。

法学论坛杂志特别策划

对设立附带上诉的冷思考35-40

摘要：附带上诉是上诉审程序中平衡双方当事人利益的一个精巧的程序设置。它与处分原则和不利益变更禁止原则有密切的联系。我国现行民事诉讼法中处分原则并没有得到充分贯彻，也没有规定不利益变更禁止原则，二审中当事人的请求对法官审理范围的拘束十分有限，再审程序的规定也有诸多弊端，这些使得附带上诉没有必要。

民事诉讼受理制度改造的理性视角41-46

摘要：民事诉讼受理是纠纷进入司法程序的初始必经阶段，对于当事人诉讼权利保障意义重大。随着经济体制改革的深化和经济的快速发展，许多深层次的矛盾不断出现，民众的诉求越来越多，而我国的法律体系和社会保障机制还不够完善，人民法院作为解决矛盾纠纷的专门机构，应当担负起为构建和谐社会提供有力司法保障的历史任务，最大程度地吸纳化解矛盾纠纷。然而，现行民事诉讼受理制度所规定的起诉条件，既包括实体内容又包括程序要求，确定性有余而灵活性、包容性不足，虽然能够一定程度地起到过滤纠纷，节约司法资源的作用，但其对于新型权利诉求进入诉讼渠道的阻隔作用日益显现，甚至为个别地方限制当事人正当诉权的行使提供了借口。在改造方案的设计方面，应当理性审视现有司法资源和司法环境，更宜采渐进式而非跃进式的方案，避免由于准备不足而导致司法不堪重负，制约正常功能的发挥。

环境公益诉讼原告资格的扩张47-52

摘要：在环境法领域，放宽环境公益诉讼原告资格的限制，已成为世界各国环境立法的一个普遍趋势。为有效保护民众的环境权益，美国不断扩张环境诉讼原告资格，其经验值得研究和借鉴。根据我国的国情，在环境法领域，应当尽快建立检察机关提起公益诉讼制度和团体诉讼制度。

法学论坛杂志热点聚焦

国际视野下的宽严相济刑事政策53-58

摘要：近期国际刑事政策的发展趋势是实行轻轻重重的两极化刑事政策。我国宽严相济的刑事政策是在“严”占主角、“宽”为配角的重刑结构下，作为对“严打”方针的反思而提出的，当前是一项刑事司法政策。其内涵虽与两极化刑事政策有差异，但对犯罪采取区别对待的灵活精神与两极化刑事政策相符合。在“严”的重刑结构下，要发挥”宽”这个配角的作用，只能以司法努力，尽可能多地拓展“宽”的空间和份额。应以“量刑”（裁判）这个司法中心环节为基点，向“量刑”（裁判）的前、后两个阶段和领域进行扩展。

刑事政策与刑法关系的应然追求59-64

摘要：刑事政策与刑法的关系一直是个争议问题。在刑事法治观念日益深厚而刑事政策地位日隆的今天，讨论二者的关系意义尤其重大。刑事政策与刑法关系的核心，是在区别二者前提下的互动、制约、促进关系。刑法对刑事政策的制约主要涉及刑事政策的制定和实施，这是法治的要求，是权利保障的要求；刑事政策对刑法的指导主要体现在法律的制定、实施和法律变革上，这是时展的要求，也是社会防卫的要求。而倡行法治、保障人权是刑事政策和刑法都应该奉行的基本原则，是已为现代法治国家的刑事司法实践所证实的理性选择。

宽严相济刑事政策与刑事强制措施运作模式转变65-70

摘要：宽严相济刑事政策应当诉讼化，在刑事诉讼立法和司法中贯彻宽严相济刑事政策，实际上就是落实公法中的比例原则。宽严相济刑事政策要求我国刑事强制措施运作模式从“追诉型”向“保障型”转变。确立单一的强制措施适用目的、多元化的强制措施结构、证明标准和理性化的强制措施手段和对象是贯彻宽严相济刑事政策的关键。

宽严相济刑事政策与和谐社会71-77

摘要：宽严相济刑事政策是我国刑事政策的新发展，同时也是对实行20多年的“严打”政策的反思和纠正。宽严相济刑事政策与和谐社都“以人为本”，因而内在地联系在一起。构建和谐社会需要实行宽严相济刑事政策，因为它能满足和谐社会化解社会矛盾的需要、节约社会资源和刑事司法资源的需要；宽严相济刑事政策能促进和谐社会构建，因为它能有效地维护社会稳定，促进社会和谐，协调社会利益。所以，在构建和谐社会过程中，必须采取有效措施认真贯彻宽严相济刑事政策。

法学论坛杂志学术视点

论网络环境下期刊著作权的保护78-83

摘要：实践和理论研究中期刊著作权常常被忽视，网络环境下期刊著作权的侵犯问题与此不无关系。期刊著作权人以期刊整体为客体享有人身性与财产性著作权。期刊著作权不是双重主体，期刊社或期刊的主办单位是期刊著作权主体。当前互联网的发展使侵犯期刊著作权更加容易，给期刊著作权保护提出了挑战。在网络环境下保护期刊著作权，要解决好取证问题与诉讼的地域管辖问题，并确定包括网络服务商在内的责任人以及赔偿数额的计算问题。

论知识产权制度的社会适应性84-89

摘要：知识产权制度源于近代资本主义兴起过程中创造性智力成果之利益分配关系的法治化需要，其制度生成具有对市场经济体制、宪政主义国家以及理性主义文化等法治社会基础的适应性。当代中国在构建“创新型国家”过程中须认真对待知识产权制度的社会适应性问题，既要选择适宜其社会基础的知识产权政策，也要改善适宜其制度运行的社会基础，因而实践中应正确认识知识产权的私权属性、公法调整及其保护强弱等问题。

我国著作权合理使用判断标准的反思与重构90-96

摘要：因素主义和规则主义是世界各国著作权合理使用判断标准的两种基本模式，各有利弊。我国立法目前采用完全的规则主义模式，在实践中造成了判断标准的僵化，无法完全适应现实生活的需要。以利益平衡为原则，以作品的使用目的、被使用作品的性质、使用作品的程度以及对被使用作品的市场影响为要素并辅之以具体规则的“原则＋要素＋规则”的模式应当成为我国著作权合理使用判断标准的重构方向。

论我国刑事证明的最高标准之重构97-103

摘要：证明标准是证据制度中证明理论的核心内容，也是司法实践中证据运用的首要问题。作为指导和规范刑事证明活动准则的刑事证明标准，应当根据刑事证明逐步深入的特点，构建出由低到高“阶梯式”的层次性证明标准。作为刑事证明的最高标准，即有罪判决的证明标准之确立，是近年来学界争论的焦点。因此，深入研究证明标准的涵义，比较两大法系刑事证明的最高标准，分析国内有关刑事证明标准的各种学说，反思我国有罪判决证明标准的立法规定，以期重新构建顺应时展潮流、符合我国刑事司法实际情况和需要的科学、理性、可操作性的刑事证明的最高标准。

传统知识保护之争中的非政府组织104-109

摘要：由于世界性非政府组织对传统知识保护问题关注不够且与传统知识持有人之间存在摩擦、发展中国家非政府组织又受到数量不多、经费不足的严重制约，故在协助发展中国家推动传统知识的国际保护方面，非政府组织的潜力尚未得到充分开发。发展中国家的当务之急是：加强传统知识保护方面的议题表述模式研究，鼓励本国的土著、本土社区组建非政府组织并与国际性非政府组织展开合作，促进发展中国家非政府组织经费的“开源”与“节流”。

法学论坛杂志探索争鸣

论拒绝提供间谍犯罪证据罪的争点问题110-115

摘要：刑法第311条规定之罪的罪名应当被确定为“拒绝提供间谍犯罪证据罪”。该罪侵犯的直接客体应当是：国家安全机关对间谍犯罪的侦查活动。该罪行为在时间、内容及程度上均有其特定性。该罪主体应当是特殊主体，其罪过形式应当是直接故意。在认定上，主要应当注意该罪与包庇罪、伪证罪及妨害公务罪的区别。