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法学论坛 2005年第01期杂志 文档列表

法学论坛杂志名家主持

宪法文本中“公共利益”的规范分析5-9

摘要：在现代法治社会中,公共利益与个人利益之间始终存在着一定的张力,如何在两者的冲突中寻求合理的平衡,实现国家、社会与个人共同利益,是宪法学研究的重要课题.公共利益价值的合理认定首先应回归到宪法文本,从文本的角度提供解释公共利益的价值基础、基本原则与具体规则,使公共利益的实现获得宪法基础,避免对公共利益理解上的随意性与主观性.

论公共利益概念的界定10-14

摘要：我国宪法上的公共利益是专门针对征收(征用)条款而言的.但是,从实际的立法看,公共利益在普通立法上使用极为广泛,并不局限于征收(征用)领域.公共利益这一概念最特别之处在于其不确定性,是典型的不确定法律概念.这种不确定性,可以表现在其利益内容的不确定性和受益对象的不确定性两个方面.由于公共利益主张者的缺位以及主张者的不保险性,由法律来确认或形成客观的公共利益成为法治社会的普遍做法.要正确界定公共利益这一概念,必须厘清公共利益与国家的利益、社会的利益、集体的利益,以及与公共秩序、社会秩序、国家安全、社会治安等概念间的关系.

定义“公共利益”的方法论及概念诠释15-19

摘要：何谓公共利益,如何理解和解释公共利益,不仅是法律解释的难题,而且在学理上亦不易把握.本文就定义"公共利益"的方法论作了简要的检视,认为定义"公共利益"的方法,可以从三个方面来加以理解和解释,即公共利益的一般学理特征、程序原则的限定以及法律列举与概括式规定.总之,公共利益不是目的,它仅仅是人实现其权利和自由的手段,为了人的尊严,为了人的价值,公共利益必须以宪政的名义进行.

“公共利益”的界定是一个宪法分权问题——从Eminent Domain的主权属性谈起20-23

摘要：宪法规定私人财产的征用须服从"公共利益",其目的是为了抵制个人财产由于政府的专断或不公正行为而丧失.与具有主权属性的征用权相关联的"公共利益"的界定是一个宪法分权问题,是由立法机关、行政机关和司法机关共同行使的,相互之间有一定制约.立法机关只能就"公共利益"确定概括标准,具体的判断标准由行政机关行使,只有出现争议时,司法机关才会介入.

公共利益限制基本权利的逻辑24-27

摘要：以公共利益作为基本权利的限制是各国宪法之通例,"公共利益"和"法律保留"分别构成了限制基本权利的实质要件和形式要件.对于公共利益和基本权利的关系,有两种不同的理解,即"外在限制说"和"内在限制说"."内在限制说"的危险性较之"外在限制说"为小,但其可能提供的权利保障范围也小于"外在限制说".而且,"内在限制说"有着为严谨的法学学理所不能容纳的逻辑问题.故而,可以采纳的学说仍然是"外在限制说",但是必须通过确定一定理念与规则去消除其危险性,也就是对"公共利益"作出严格的限制,对"权利的限制"进行限制.

“公共利益”是什么？——社会功利主义的定义及其宪法上的局限性28-31

摘要：本文从方法论的个体主义出发,论证社会功利主义为"公共利益"提供了最恰当的定义.按照这种定义,"公共利益"就是全部私人利益之和,而法律的基本目标就是个人利益总和的最大化.尽管如此,"公共利益"仍然很难准确计算,因而在很多情况下--例如土地征收和城市拆迁,政府计划是否符合"公共利益"是通过制度决定的.由于代议制民主和功利主义具有天然联系,议会一般被认为是"公共利益"的最适当决定者.最后,议会代表的多数人利益可能和少数人权利发生冲突.在这种情况下,议会权力及其所定义的"公共利益"必须通过宪政机制而受到限制,以避免侵犯宪法为所有人保障的基本权利.

法学论坛杂志学术视点

中国法治秩序建构理论的反思与重构——以日常生活批判理论为视角32-39

摘要：本文运用日常生活批判理论对当代中国法治秩序建构理论进行了反思,认为当前法治秩序建构理论的致命弱点在于主体维度的缺失;法治秩序建构的本质在于由传统的日常生活世界向非日常生活世界跃迁;当代日常生活作为传统法律文化的寓所对于法治秩序的建构形成巨大的阻滞与消解因素;日常生活批判对于法治秩序的建构具有根基性价值.进而提出重构当代法治秩序建构理论的设想,即建构一套以国家(政府)为动力,以社会为基础,以日常生活批判和深层文化启蒙为主体维度的国家·社会·日常生活批判三位一体的新的法治秩序建构理论.

可持续发展与法律价值的完善——中国法制可持续现代化的路径探究40-46

摘要：随着人与自然的危机日益迫切,可持续发展理念应运而生.面对可持续发展的第一波冲击,现有法制必将做出回应性重构.为此,当前法制建设的关键,是把可持续性发展作为一切法律活动的出发点.中国法制的可持续现代化,必将把可持续发展的基本理念纳入到立法、司法和守法之中.

法学论坛杂志读书沙龙

上下四千年评说古今法——读张希波教授著《中国婚姻立法史》46-46

法学论坛杂志学术视点

高技术立法规制问题的哲学探讨47-52

摘要：近代以来,科学技术得到了迅猛的发展,而技术无疑是我们这个时代最引人注目的社会现象之一.由此导致体外受精(试管婴儿)技术、克隆人技术、人体基因重组技术等一系列高技术的出现.其中,任何一项高技术一旦运用于社会,就不单纯是一个技术问题,必定转化为社会、环境、法律、伦理、生态等问题.这不仅对社会、人们的观念造成极大冲击,也对人类生存提出了严峻挑战.如何利用法律,有效规范高技术就提到了议事日程.我国现有的科技法由于对科学、技术的本质没有深入的认识及立法的粗糙性,很难完成高技术时代的历史使命.因此,有必要从科技所涉及的最基本问题入手,经过哲学分析,对我国如何有效规制高技术提出立法建议.

论经济法的发展理念——基于系统论的研究范式53-58

摘要：从系统论的范式来看,社会发展应是以人为中心的全面、协调与可持续发展.经济法作为社会系统的子系统,其发展理念应定位为社会经济的整体发展、协调发展与可持续发展.整体发展是经济法发展理念的基石;协调发展是经济法发展理念的核心;可持续发展是经济法发展理念的目标.要实现经济法的发展理念,需要经济法具体制度的完善及其子系统之间的密切配合,此外,还应加强经济法系统与外界系统的沟通和协调.

论农业合作社的法律性质59-64

论法律优越原则65-69

摘要：行政法理论一般认为依法行政原则是行政法的基本原则,然而,对作为其重要内容的法律优越原则却存在较大歧见.理解法律优越的准确含义必须符合现代实质法治主义理念的要求,故文章提出,法律优越中的法律应当包含作为法律之一般精神的人性尊严的尊重、平等保护、明确性与可预测性、禁止过分、信赖保护及公开性等内容.

法学论坛杂志探索争鸣

金融控股公司的立法构想70-74

摘要：随着金融业的发展,金融混业经营将成为现实,这对我国金融混业经营的立法提出了挑战.针对我国金融业的现状,本文认为应单独制定一部金融控股公司法以规范金融混业.该法的立法目的要侧重于追求安全与效率,保障金融控股公司的稳健经营;该法的立法体系应包括金融控股公司的界定,金融控股公司的市场准入与退出规则,监管主体及措施和法律责任等几个方面.

试论税法对环境污染行为的调控75-80

摘要：在环境保护领域,市场失灵使政府干预成为必要;而政府干预也会失灵又需要干预政府.税法作为经济法宏观调控的重要组成部分,集经济手段和法律手段于一身;税法其实又是一个综合的领域,具有不同法律部门的功能.故税法既能干预市场,又能干预政府;既能解决市场失灵,又能解决政府失败.

股权转让与一人公司问题探讨81-85

摘要：股东之间转让股权导致股份集中于一个股东时,是股权转让合同无效还是公司无以存续?这是司法实践中的一道难题.本文分别探讨了股权转让及其限制、股权转让合同的效力以及一人公司的存续问题,主张不应以股权转让合同导致股份集中于一人而认定其无效,并提出我国法律对一人公司的法律地位应当持谨慎、分步承认的态度.

违约行为引起的非财产损害赔偿问题研究86-89

摘要：违约行为本身给合同当事人造成的非财产损害,不应该纳入违约责任予以赔偿.合同当事人一方的不法行为一方面构成违约行为,同时又侵害另一方的财产权(绝对权)时,原则上既不能纳入违约责任也不能纳入侵权责任予以赔偿.但当该财产具有人格利益,例外的应该纳入侵权责任予以赔偿.

论自然债务90-96

摘要：自然债务是民法学者很少涉及的一个概念.文章着重考察了自然债务、法定义务与道德义务之联系与区别,从而大体从理论上界定了自然债务的本质,并以此为基点探讨了其构成及效力问题.最后,就这一制度在民法典中如何规定提出了自己的看法.