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法学家 2018年第03期杂志 文档列表

法学家杂志专论

法官员额制改革的理论反思1-14

摘要：法官员额制改革的推行,在初步实现入额法官的专业化和精英化的同时,也带来了包括＂案多人少＂＂诉讼效率下降＂＂办案法官不堪重负＂等一系列问题。要解决这些问题,就需要以改革的思维,提出创造性的解决方案,同时可以吸取一些地方的成功改革经验,使之上升为可推广的制度安排。改革者应认真反思司法行政管理体制的变革,讨论入额法官审判团队的科学构建,思考合议制适用范围的合理限制,并将案件的集中审理以及法官职业保障的完善等问题,纳入进一步改革的课题之中。

禀赋效应、诉讼要价与精神损害赔偿——基于地方司法统计数据的认知心理学分析15-29

摘要：若要对具有强烈主观色彩的精神损害赔偿进行量化估算,则必须强化对受害人的心理状态的观察和分析,研究诉讼要价的心理机制,还原损害的本来面貌,使裁判更接近于真相。本文利用广东省2011-2014年侵权调解案件统计的面板数据,对争讼权利类型、诉讼禀赋效应和精神损害赔偿的关系进行了实证检验。研究发现,人格权的禀赋效应比财产权的禀赋效应更高这一理论假设并不成立,权利的确定性才是决定诉讼禀赋效应强度的关键因素,受害人对精神损害的认知受到复杂情势的影响,显示出很强的可塑性。在权利价格共识偏弱的案件中,投机获益而非公平受偿往往是受害人提出赔偿请求最重要的激励机制。未来的司法建设应将更多的资源投入到划定权利边界和应对策略性要价。

“排除合理怀疑”适用效果的实证研究——以《刑事诉讼法》修改前后共40件案件为样本30-47

摘要：通过对＂排除合理怀疑＂纳入《刑事诉讼法》前后共40件案件的对比分析,可以发现＂排除合理怀疑＂的引入对证明标准的实践运作带来一些积极变化,使法官对证据的主观分析和判断＂可以言说＂;更有利于防止错案;也使证明标准的适用更为合理化。但同时＂排除合理怀疑＂的适用也存在一些问题,如部分法官对于＂排除合理怀疑＂的理解有偏差;＂排除合理怀疑＂适用的随意性较大;并且其适用缺乏实质性。为进一步发挥＂排除合理怀疑＂的实效,可从证据法和程序法方面采取若干措施,使其成为可适用性更强的证明标准。首先,应从法解释学角度对＂排除合理怀疑＂进行具体化阐释,以便于司法人员理解和适用;其次,应加强证明标准判断中的证据推理和说理要求;再次,应继续推进庭审实质化改革,通过实质化的庭审而发现和排除＂合理怀疑＂。

建构与解构之间的法学发生史——以伊尔内留斯学案为视角48-62

摘要：近代法学的起源是西方法律史的核心问题,数百年来争论不断,并且以波伦那大学和伊尔内留斯为中心,较为清晰地呈现出＂建构＂与＂解构＂这两个相反相成的论述脉络,塑造了法律史学内在的性格矛盾。唯有细致梳理西方学界对于伊尔内留斯问题的研究史,揭示以伊尔内留斯为中心的客观历史与主观历史之间的巨大反差,我国法学界对于西方法学发生史的理解偏差才能得到修正。

法学家杂志视点

论法人63-76

摘要：法人制度的价值在于解决非自然人参加法律关系时的人格和能力问题,目的是适应社会经济政治发展的需要,使越来越多以非自然人名义从事活动的主体合法化,达到＂铁打的军营流水的兵＂之效果,从而突破自然人的局限。法人制度都是具体的,依任何法律或法律部门成立的法人,当然可以依法参加各法律部门的法律关系。不同法律部门对法人的关注和调整各有侧重,法人制度无须＂顶层＂的框架或规则,不必在部门法中规定法人的条件和一般规则。法人是否营利主要为税法所关注,而与法人的事业及其经营性、公益性无必然联系,不应将其作为法人之法律调整基准。

论人格权财产利益的法律保护——以《侵权责任法》第20条为中心77-89

摘要：人格权财产利益的救济面临理论、实践及道德三重困境。《侵权责任法》第20条采一元论的规范模式,综合补偿、预防双重立法目的,确立了实际损失、侵权获益以及酌定赔偿等多元化的赔偿数额计算方式。该条规定适用于侵害非物质性人格权益造成财产损失的情形,且以侵犯可商业化利用的人格标识为典型。侵权获益赔偿的理论基础在于不法管理,权利人需提供侵权人总收益额的初步证据,由侵权人证明与侵权无关的收益以及可以扣除的成本或费用。酌定赔偿标准不同于精神损害赔偿的自由裁量,建议以人格权益客观价值为基准,结合具体个案情形酌定赔偿数额。被侵权人应当有权选择最有利于损害救济的赔偿标准。

环境宪法的新发展及其规范阐释90-97

摘要：通过2018年的宪法修改,我国环境宪法的规范体系得到进一步充实。＂生态文明＂等内容的入宪,体现了＂部门法的宪法化＂,也回应了环境法的价值诉求。我国环境宪法采用了＂国家目标＂而非＂环境权＂的规定方式,但却通过对国家权力课予不同层次的义务,满足了＂环境权入宪＂的功能期待。我国宪法既有的环境保护的国家目标条款体系,经由宪法序言第7自然段增加的＂新发展理念＂＂生态文明＂＂和谐美丽＂等价值宣示,得到了原则性强化。对环境保护目标的落实,也应与序言＂国家根本任务＂中的其他国家目标相协调。将＂生态文明建设＂作为国务院职权,表明生态环保并非严格法律保留事项,但实践仍需要妥当处理立法权与行政权的职责分配。对宪法修改后形成的＂环境宪法＂的诸规范,必须在宪法与部门法＂交互影响＂的原理下作出体系融贯的解释。

资产管理内部法律关系之定性：回顾与前瞻98-112

摘要：金融资产管理业进入了调整期。回顾历史路径,能对其未来发展作出更科学的判断。资产管理内部法律关系即委托人和管理人间的关系存在异化和不确定性是既有的市场环境下形成的主要问题,未必会由于监管整顿而轻易化解。管理人主动性独立性不足、二者之间关系的名不符实构成了资管业务的核心法律风险。纯粹规避监管的通道嵌套安排混淆了法律关系,可在现状下被重新定性为委托或在未来面向信托化改造。但很多具体资管内部关系的法律性质不宜被简单界定为信托或委托,以中间形态理解之亦不无道理。银监会证监会规章建构的规则体系虽然有意将资管关系塑造为信托,但也尊重现实,并未在各个方面强求。从证券举牌这一可谓试金石的领域之实践看,监管者曾允许特定委托人或投资顾问代替资管人履行举牌义务,但不豁免资管人的合规审查义务。资管人可能会让渡控制权给委托人,但不完全受委托人指令控制。这同样不是单纯的信托或委托定性所能涵盖。故在过渡期内可以适度尊重真实商事博弈中形成的资管关系。

跨市场操纵的行为模式与法律规制113-126

摘要：跨市场操纵,是指操纵的行为和结果涉及两个或两个以上具有直接价格影响关系的市场的操纵形式。跨市场操纵的行为模式包括市场力量型操纵和价格关联型操纵两种典型形态。应当在《期货法》价格操纵的具体条款中规定市场力量型操纵的相关规则,在《期货法》和《证券法》中以一般条款的形式规定价格关联型操纵的相关规则,并通过监管细则把规制范围进一步扩展到一般性的相关市场之间的价格关联型操纵情形。市场力量型操纵在一般形态下适用价格操纵的四个构成要件,在试图操纵的形态下只需要两个构成要件。构成价格关联型操纵需要三个要件,其中对操纵行为的判断既可以适用价格操纵的构成要件,也可以适用欺诈操纵的构成要件。

论民事实体法秩序下偏颇行为的撤销127-138

摘要：债务人在资不抵债情况下实施对个别债权人的优待清偿或提供财产担保的偏颇行为时,其他未获清偿债权人能否对此种行为行使债权人撤销权,取决于在民事实体法秩序下,债权回收应在多大程度上重视债权人平等原则,而这一问题又与民事强制执行制度和破产制度的规则安排密切相关。当债务人是自然人或非法人组织从而不适用破产程序时,为了配合参与分配制度,尽可能实现债权人的公平受偿,应当有限度地认可偏颇行为的撤销;而当债务人是企业法人时,由于强制执行采取优先主义原则,偏颇行为在破产程序外不可被撤销。

法学家杂志争鸣

“再审之诉”的理论悖论与实践困境——申请再审权性质重述139-153

摘要：对审判监督程序进行＂诉权化改造＂,构建民事＂再审之诉＂的观点在理论与实务界获得了高度的共识。但是,再审之诉所隐含的理论悖论没有得到正视;经历两度修改的审判监督程序在实践中并没有达到修法预期,依旧深陷再审难与再审滥的泥潭。与诉权的绝对性、不能附加条件的基本权利属性不同,申请再审权在性质上属于诉讼权利,且不同于上诉等基础性程序异议权,是一种非常异议权。该属性与既判力原理、再审程序补救功能具有高度的匹配性,应当以此为法理基础重述再审制度构建原理。

论网络环境下著作权侵权的刑事归责——以网络服务提供者的刑事责任为中心154-168

摘要：为弥补我国前置法与刑法之间的立法代沟,需要对侵犯著作权罪的＂发行＂要件作扩大解释,使之包含＂信息网络传播＂。为防止民事归责与刑事归责之间的标准倒挂,需要以实质呈现标准取代服务器标准与社会危害性标准,将其作为认定信息网络传播行为的标准。据此,深度链接行为成立侵犯著作权罪正犯的理由不是共犯正犯化理论,也不是社会危害性理论,而是因为其实质性地改变了作品的呈现方式。网络服务提供者明知他人实施侵犯著作权罪而为其提供技术服务,不是无责的中立帮助行为,应该成立侵犯著作权罪的帮助犯。网络技术服务提供者有删除侵权作品或断开链接的义务,这种义务来源于危险的先前行为,其违反义务的不作为成立侵犯著作权罪的帮助犯。

法学家杂志评注

《合同法》第111条（质量不符合约定之违约责任）评注169-190

摘要：《合同法》第111条所涉论题为＂质量不符合约定之违约责任＂,包括约定违约责任与法定违约责任,遵循＂约定优先,法定嗣后＂的基本顺序。本条与加害给付、缔约过失与性质错误之间,存在竞合关系;本条与＂三包＂规定之关系,宜基于＂三包＂规定为明示担保之特性,借助格式条款效力判断规则,区别探讨格式条款明示担保与本条的适用关系。宜将检验通知期间认定为期限负担,宜引入更精细的法律拟制规则,区分表面瑕疵与隐蔽瑕疵并分别规定检验通知期间。检验通知期间的适用范围不宜限缩解释为商事合同,而应一体适用于民商事合同。买受人对诸违约责任形式的选择权,构成请求权的有限聚合,应根据违约责任形式的功能异质性,并行或单独适用。应将补正履行中的修理和更换的关系解释为选择竞合,由此解决二次修理更换问题。

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ABSTRACTS191-196