法学家杂志 CSSCI南大期刊 北大期刊 统计源期刊

法学家 2016年第03期杂志 文档列表

法学家杂志专论

契约司法：一种可能的基层审判制度塑造1-15

摘要：基层法院秉持客观中立的立场解决纠纷当然重要,但通过自愿协商就案件争议焦点达成协议的契约式司法,也可以成为颇有助益的制度调整。契约司法不仅能提高基层司法的效率和认可度,增强社会亲和力,而且能有效地消融争议焦点层面上的当事人＂司法战场＂扩大化与法官＂司法战场＂收缩化的＂谁对谁错＂的棘手难题。契约司法值得展望,这意味着基层审判有时需要容忍甚至发展法官与当事人之间平等互动关系的＂相互性＂概念,而不是一味地固守法官纯粹理性、威权、管束的＂单向性＂原则。从具体操作来看,如果契约司法可行,那么其提示着法官需要发挥灵动的修辞技艺和展现友善的法庭态度。就理论角度而言,契约司法的探索,能使人们反思司法职业人与社会外行人的社会权力关系,深化对司法原理的认识。

法秩序的统一性与违法判断的相对性16-29

摘要：法秩序的统一是合目的性的统一,只要不损害法之目的的统一性,规范矛盾便可以被容许。一般违法的概念应当被承认,它统合各个法领域中的具体违法概念,适用于规范的行为类型。严格的违法一元论和形式违法论密切相关,排除了实质违法论的适用,不具有合理性。虽然一般违法的概念适用于全部行为类型,但刑法中进行一般违法判断的行为类型与其他部门法并不完全一致,刑法上的违法性判断不依赖于前置法;将法益侵害的量作为刑事违法性的认定要素符合违法的本质,是刑罚合目的性在违法性中的体现。因此,在一般违法的前提下,刑事违法的判断具有相对性。

论法律行为的形式——罗马法的传统与近现代民法的演变30-41

摘要：罗马法和日耳曼法均被认为是法律形式主义传统的源头和代表。究其原因,很大部分是因为西方这两大古代法律秩序都崇尚形式,很多时候将规范的效力与形式挂钩。而形式的意涵在历史发展中经历了连续演化与不断阐释,时至今日,转变为现代民法要式制度的基础。通过历史考察（尤其是论题的追踪）,揭示出民法上的要式制度和形式主义法学论题之间的关系,有助于我们深入把握近现代民法本身的演变。

动产抵押对抗规则研究42-52

摘要：当多个动产抵押权竞存、一般动产抵押权与浮动抵押权竞存、动产抵押权与质权竞存时,不区分＂善意恶意＂,统一按照公示的先后顺序决定优先顺位。动产抵押权人与担保物买受人竞存时,若买受人属于＂正常交易中的买受人＂,无论抵押权是否登记,也无论买受人是否知道抵押权,买受人都无负担地取得标的物所有权;若买受人并非＂正常交易中的买受人＂,则仅在抵押权未登记,且买受人善意时,买受人无负担地取得标的物所有权;若抵押权已经登记,无论买受人是否为善意,抵押权都优先。现行的所有权保留制度与动产抵押制度存在冲突,未来有必要建立所有权保留的公示制度。

论合同法中证据规范的配置53-66

摘要：合同要件事实的证明责任是案件裁判的疑难问题。从法律要件事实的角度,可以将《合同法》上的证据规范区分为四类：合同形式和合同内容所对应合同成立的证据方法规范、合同请求权及对之为抗辩的证据规范、就合同法律事实中的具体内容加以推定的规范即合同法律事实推定规范。

非法言词证据的解释：利益格局与语词之争67-79

摘要：公检法机关在非法言词证据解释上的冲突是一个不断演化的过程。通过引入芝加哥学派的管辖权冲突理论,可以对作为刑事司法系统中行动主体的公检法三机关在不同阶段对非法言词证据作出的不同解释进行清晰地描摹。对非法言词证据排除规则作出客观化的解释从某种意义上来说是非常困难的。在解释的过程中,语词的含义更多地取决于利益的逻辑而非语词本身的逻辑。不同机构各自的利益关注、权力格局、冤假错案带来的舆论环境、政治大环境等一系列因素都会对非法言词证据的解释产生不同程度的影响。

法学家杂志视点

劳动法视野下社会协商制度的构建80-93

摘要：在社会治理现代化和全面推进依法治国的背景下,劳资社会协商是解决劳资利益冲突的重要手段,应当从法律层面上推进劳资社会协商制度的发展。通过分析我国劳动关系领域社会协商存在的主要障碍,对于劳资社会协商法治化的推进,应着力于明确协商主体的法律地位、将劳资社会协商的必要手段法定化、构建劳动合同履行抗辩权制度、通过法律机制推动劳资社会协商制度的落实、建立实现劳资社会协商的法律救济制度。

司法责任制改革中的法官问责——兼评《关于完善人民法院司法责任制的若干意见》94-104

摘要：传统司法实践中,法官问责名目混乱。法官责任的性质应当是一种＂办案责任＂,或者＂司法过错责任＂。法官问责制度的建构应当采取以下原则：错案责任追究严格化;信访责任追究退隐化;纪律责任追究实效化;法官问责规范统一化。此外,应当确立＂二元双层＂的法官问责基准,并采取宏观与微观相结合的方式建构法官责任豁免制度。《关于完善人民法院司法责任制的若干意见》对法官问责的规定定位欠妥,范围失当,缺乏对违纪审判责任、违法违纪执行责任的规范,法官问责基准不明晰,尚未建构起一个内容全面、体系合理的法官问责制度,难以有效地矫正法官问责的实践偏差。应当研究出台一部＂法官惩戒法＂。

民事再审发回重审的独立特质及双重限制模式构建105-113

摘要：再审程序的特性决定了再审发回重审应具有独立的结构模式和程序品质。面对我国目前二审与再审中发回重审制度的单一运行范式及再审发回重审率在规范框架内持续走高的非合理现状,改革的思路是：将再审发回重审与二审发回重审制度予以强制性剥离,确立再审发回重审的非依附性地位,并分别对开启再审发回重审之门的规范性事由和再审发回重审可运行的程序性阶段进行双重限制。

知识产权国际保护制度的新发展及中国路径选择114-124

摘要：后TRIPs时代,因对世界贸易组织设定的知识产权保护标准以及多边机制谈判的发展议题不满,美欧等发达国家开始避开世界贸易组织,通过签订双边协定、诸边协定等形式进行机制转换,使知识产权国际保护制度出现了多极化倾向。对中国来说,多极化既是挑战,也是机遇。我们应该对内重视加强自主创新能力,提高知识产权保护水平,完善知识产权制度建构;对外加强与美欧乃至全球范围的战略伙伴之间的沟通,积极开展包括知识产权在内的自由贸易谈判,拟定并推行适宜自己经济发展的知识产权条款范本。

法学家杂志争鸣

预告登记制度的死亡与再生125-135

摘要：《物权法》第20条规定了预告登记制度,它适用于房屋买卖、抵押等引致不动产物权变动的交易,功能是通过防范不动产物权人的一物数卖等行为,来确保买受人等债权人实现其请求权。在房屋买卖或抵押交易中,网上签约机制发挥着防止所有权人一房数卖的实际作用,这与预告登记制度的功能高度重合,导致预告登记制度在实践中走向死亡。为了避免制度资源的浪费,使预告登记制度获得再生,有必要调整其适用领域,进行制度整合和创新,把租赁权、优先购买权等也纳入其中。

“民刑法防卫过当二元论”质疑136-152

摘要：对民刑法上的防卫过当有各自的规范要求和评判标准的观点应予否定。不仅实务中并不存在同一防卫行为在民刑法中被相反定性的情形,而且从理论上讲,由合法性的一元论所决定,在民刑法上不应当作相反的界定,否则,在既判力问题、见义勇为及逆防卫等问题上将导致矛盾的判断,令人无所适从。民刑法防卫过当二元论的提出,与过度解读民刑法关于防卫过当的所谓立法差异紧密相关。但实际上,无论在民法还是刑法上,防卫过当都应当被统一解释为：一般人无可争议地认为,该防卫行为超过了制止不法侵害所必要的限度,并因此造成了重大损害。

法学家杂志评注

《合同法》第52条第5项评注153-174

摘要：《合同法》第52条第5项规定,违反法律、行政法规强制性规定的合同无效,《合同法解释一》第4条明确将无效依据限制于全国人大及其常委会制定的法律与国务院制定的行政法规,排除地方性法规与行政规章;《合同法解释二》第14条将＂强制性规定＂限缩为＂效力性强制性规定＂;《民商事合同案件指导意见》第15条、第16条则在确立效力性与管理性强制规定二分格局的基础上为之提供基本判准。提高法源位阶之举固然未必值得赞许,二分格局更是从概念、判准与司法适用各方面均制造混乱。《合同法》第52条第5项的准确适用,关键在于探寻规范意旨。

ABSTRACTS175-180