权利的另一个成本：国家认证及其西方经验
摘要：国家认证的西方经验表明，认证是权利的另一种成本，是建构良好的法治和治理秩序的必要条件，是一项政府应该提供的公共物品。国家认证的公共性，体现在它几乎是所有国家制度的前提，因此堪称国家治理体系的“基础的基础”。在建设法治国家、税收国家、福利国家和监管国家的过程中，现代国家需要不断增强其认证能力，让多数人进入认证体系，从而加快国家基本制度建设的进程，提升法律与政策的有效性，最大限度地降低国家沟通国民的中间成本，逐步实现关注绝大多数人的期望并为绝大多数人服务的良治状态。认证这种“治理术”在发达国家的制度化和例行化，应当为追求民主法治的人们所正视。明清中国房地买卖俗例中的习惯权利——以“叹契”为中心的考察
摘要：在明清中国围绕民间房地买卖而生发的契约实践中，至少在江南地区的不少地方，曾存在着一类当时通常被称为“叹契”的独特契约形式。这类契约尽管在具体名称上各地稍有差异，但其共同的特征在于，卖主将房地绝卖于他人之后，仍可再向买主索要俗称“叹价”的经济补偿。此类体现绝卖不绝之特征的“叹契”，往往构成当时江南地区不少地方的房地买卖全过程之内在组成部分。本文不仅通过对新史料的挖掘与运用，以及与学界已有的研究成果进行对话，就叹契这一契约类型展开讨论，并且还主要借助于欧根·埃利希的一对概念，从法律社会学的角度，对明清时期建立在诸如叹价诉求之类的“不确定的习惯权利”基础上的社会秩序藉以维系数百年之久的司法机制加以探讨。刑法“有利溯及之例外”条款的合宪性限定解释——基于牛玉强案的思考
摘要：《刑法》第12条第2款可称作“有利溯及之例外”条款，近年来广受关注的牛玉强案就涉及这一条款。对于该条款的解释，刑法学上的观点大致可类型化为“完全适用说”、“选择适用说”以及“完全不适用说”。“选择适用说”与“完全不适用说”意在排除该条款在某些个案中的适用，但两种学说都面临一系列学理上的难题。如果引入宪法层面的判断，则可对该条款进行合宪性限定解释。其路径有二：一是以限制基本权利的比例原则对该条款的适用范围加以限缩；二是将罪刑法定原则解释为具备宪法位阶的原则，继而将一部分有罪判决排除出该条款的适用范围。民法规范在行政法中的适用
摘要：民法与行政法虽各有特性，但也有共通之处。在行政法规范出现漏洞时，出于平等和正义的要求，适用民法规范既有可能，也有必要。但民法规范并非一律可以直接适用，而要根据有无行政的特殊需要来作出判断。民法中的一般法律原则、一般法律制度以及法律技术性规定等通常可以直接适用于行政法领域。其他民法规范虽然未必直接适用，但仍可能根据平等原则的要求，进行类推适用。无论是直接适用还是类推适用，均应以行政法规范存在漏洞为前提，并遵守合理的规则和界限，否则也会破坏民主与法治原则。民法公平原则新诠
摘要：我国有部分民法学者否认公平为民法基本原则，但基于“正义在近代以降的人类德性体系中居立核心地位”、“市民社会提供了私法正义发生的环境与舞台”、“私法正义具有无法为公法正义所取代的独特性”、“民法中的公平并非重复宣示法的一般价值”、“一些大陆法系国家承认公平为民法基本原则”等考虑，公平足以充任民法基本原则。公平原则意指在民事生活领域，应使“各人得其应得”的观念求取最大程度的实现。公平原则表现为交换正义、归属正义、矫正正义与分配正义等具体类型，而它们又各自透过一些具体的民法制度加以实践。民法上的公平一般具有程序性、形式性的品性，诉诸客观等值标准的显失公平、情势变更、违约金增减、瑕疵担保责任等，以及旨在实践分配正义的民事权利能力、无过错责任、公平损失分担、抛掷物致害责任等制度具有实质性或结果性，在民法中居于例外地位。量刑公正与刑法目的解释
摘要：立基于量刑公正的考量，疑难案件中定罪与量刑之间有失比例的矛盾无可避免。定罪与量刑不仅是以刑事责任为中介的因果历程，而且是以刑法解释为调适的有效对接，同时也是以刑罚目的为依循的一体运作。在立法既定的情况下，刑法目的解释能够合理化解定罪与量刑之间的矛盾，满足实现量刑公正的需要。刑法目的解释应该以刑罚目的为基准逻辑展开，并且充当法源的刑法目的解释应当被禁止，而指导法官量刑的刑法目的解释应当被守护。当代社会化语境下矿业权法律属性考辨
摘要：矿业权是现代国家基于矿产资源国家所有而通过行政许可方式设立的经济权利，自其产生以来便蕴含着公权力因素。因此也导致学界对矿业权的法律属性争论不已。这种情形不利于矿业权市场的规范和引导，进而引发矿业纠纷，也致使国家对矿产资源保护不力。本文通过评介矿业权性质争议，明确矿业权为经济社会化条件下从事勘探、开采、销售矿产品的经济权利，在此基础上厘清矿业权与矿产资源所有权的关系，以利于建立矿业权市场秩序，保障矿业产业政策实施。论营业转让的界定与规制
摘要：营业转让的客体是“组织化了的机能性财产”。营业转让与投资人对企业所享有的权益的转让不同，与企业合并不同，与重大资产转让不同。营业转让合同与买卖合同相似，应当参照适用有关买卖合同的规定。客体的独特性使得民商法需要就营业转让合同中的权利义务配置发展出特殊的规则，这些特殊规则主要涉及瑕疵的判断、已有债务的处理、劳动者保护、出让人的竞业禁止义务等方面。论刑事上诉审构造
摘要：刑事上诉审构造，是指为规范上诉审与初审之间的关系，法律对刑事上诉审的审判对象、审理范围、审理方式、裁判方式等的规定所构成的整体格局。上诉审构造各构成要素的搭配须遵循一项基本原理，即审判对象与审理范围决定审理方式与裁判方式。在比较法上，存在三种典型的上诉审构造类型，即复审制、续审制、事后审查制。我国法律针对刑事上诉审构造的各方面要素，均已有不同程度的规定，但是未能对四方面要素的关系作出合理安排。因此，在立法没有对上诉制度作出根本性变革之前，可以考虑以上诉理由为标准，对二审案件进行分流，从而尽可能实现刑事上诉审构造的合理化。犯罪学与刑事法制改革：以英国为例
摘要：过去30年英国的犯罪学发展具有两个明显特征：一个是“犯罪学”在多个维度的“膨胀”；另一个是犯罪学“自治性”的增强。犯罪学在向自治学科转变的过程中既具有许多有益的方面，也存在诸多风险。它可能会丧失与其他学科之间的联系，也越来越容易受到外部环境的影响与制约，因而有必要对其存在的问题及其潜在的后果保持警觉。犯罪学知识的用途，在于为决策的制定提供科学依据。对犯罪学进行准确定位有两个核心要求：一是要承诺把犯罪学变成一个内涵广阔的学术概念，即将犯罪学的多元主义看作一个优势；二是要让犯罪学研究与实践保持长久的、基本的联系，将犯罪学知识渗入公众关注的犯罪和法制事件中，对“制度性环境”作出一个比现在更令人信服的解释。ABSTRACTS
本刊启事
摘要：《法学家》是全国性法学类中文核心期刊、中国人文社会科学核心期刊、中文社会科学引文索引（CSSCI）来源期刊和中国期刊方阵双效期刊，逢双月出版，国内外公开发行。地址：北京市中关村大街59号中国人民大学法学院《法学家》编辑部；邮政编码：100872；电话：010—82509250；网址：http：//www．faxuejia．org．cn。错过邮局征订期或者需要订购某期杂志的，可直接汇款至中国人民大学法学院《法学家》编辑部办理邮购。
