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法学家 2008年第06期杂志 文档列表

法学家杂志法学专论

中国律师执业中的法律与关系因素——社会资本理论视角的分析16-21

摘要：从社会资本理论视角，对中国律师执业中的关系因素进行调查和分析，为探讨中国律师与中国司法的新视角。作为重要的社会资本，人际关系在中国律师执业中具有重要的意义；中国律师执业既要依靠法律也离不开关系。

论传统中国的“性情司法”及其实际效应22-29

摘要：从文本形式看，传统中国法律的篇章结构、条文体系具有超强的稳定性，有的可以因袭数千年，但法律文本规制与司法实践效应之间存在极大反差，文本的预期价值往往难以实现。其中一个重要原因就是司法主体的性情取向对司法实际效应的影响明显。通过类型化分析，传统中国以皇帝及官员为主的司法主体的性情取向可以归纳为：躬亲狱讼型、宽大仁恕型、秉公行法型、才情饱满型、揆情酌理型、残忍冷酷型、慵懒昏朽型等几大类，它们直接影响到司法的公正性、效率性及社会性效应。研究传统中国法律的价值与功能，既要注意法律文本，更要注意其运作状况及实际效应，考察和分析司法主体的“性情司法”及其实际效应，不失为一个独特视角。

论转型期中国宪法的经济原则30-36

摘要：宪法经济原则是宪法经济制度构造的基础性原则或原理，在整个宪法学体系构建中具有承上启下的重要意义。宪法经济原则可以分为四个原则级，即价值原则、目标原则、辅助原则和周延原则。其中价值原则包括经济自由、经济权利和经济平等；目标原则包括经济秩序稳定原则、经济增长与可持续发展原则；辅助原则包括经济中立原则、市场竞争原则、统一市场原则、宏观调控原则、经济分权原则和经济监督原则；周延原则包括有限政府原则、司法审查与司法公正原则、社会福利原则、环境保护原则和社会秩序稳定原则等。

论行政犯的相对性及其立法问题37-45

摘要：行政犯是客观存在的法律现象，它与刑事犯之间的区别，既有绝对性，也有相对性。刑事犯具有刑法评价直接性的特点，而行政犯则具有间接性。行政犯内部存在一定的层次差异，可以做典型的行政犯、次典型的行政犯和不典型的行政犯的划分。对行政犯的刑事立法，应当采用集中与分散相协调、统一与明示相结合的模式，必须贯彻积极介入和适度介入的立法原则。

“机动车一方”：道路交通事故赔偿义务人解析46-52

摘要：我国法律对确认承担无过错责任的“机动车一方”的规定并不明确，理论和实践中存在不同的观点和做法。本文首先研究了作为机动车一方的赔偿义务人的认定标准，通过分析危险责任的理论基础，得出保有者是真正的赔偿义务人的结论。文章根据“实际支配力＋运行收益”的标准分析了转让而未过户、借用、租赁、被盗窃或抢劫及挂靠营运等实践中比较普遍的情形下赔偿义务人的具体认定，并通过与机动车第三者责任强制保险比较，讨论了机动车第三者责任商业保险中保险人的赔偿义务问题。

中国合作社立法——向着本来意义的合作社回归53-60

摘要：改革开放30年是中国合作社由集体所有制经济组织向着本来意义的合作社开始回归的30年，是中国的合作社立法逐步回归本来意义的合作社的30年。上世纪80年代初-90年代初，合作社改革起步，合作社立法试图走出集体所有制的误区；上世纪90年代初-本世纪初，合作社获得初步发展，立法开始向本来意义的合作社回归；本世纪初至今，农民专业合作社迅速发展，合作社立法初步回归到本来意义的合作社。未来合作社立法将在回归的路上继续走下去。

论经济法上的事实行为——兼论与民事行为的比较与配合61-67

摘要：新兴的经济法部门以事实行为作为其基本特征，并形成了与民事行为相对应、相配合的态势。本文就经济法上事实行为进行了概念阐述和实证研究，并进一步在与民事行为比较的过程中，分析了经济法上事实行为的制度价值、技术功能、行为结构、法律评价。经济法上事实行为与民事行为的配合态势构成了“市场经济就是法治经济”的现代版本。

论《世界人权宣言》的思想基础和权利体系76-81

摘要：《世界人权宣言》以自由和平等为其思想基础，构建了世界各国和人民努力实现的共同标准。它所设定的权利体系不仅包括公民权利和政治权利，而且还涉及到经济、社会和文化权利，为国际社会提供了一份详尽的人权保护清单，成为国际人权法的基本法律文书。

论法律科学中的解释与诠释82-89

摘要：本文运用语义学和语用学知识分析了法律科学中的“解释”和“诠释”概念。文章认为：法律只能被解释而不能被诠释；在法律科学中，“解释”是法律方法，“诠释”是法学方法；“解释”是语义域概念，“诠释”是语用域概念；“解释”是客观性范畴，“诠释”是主观性范畴。

法学家杂志法学争鸣与评论

公众参与和中国法治变革的动力模式90-100

摘要：三十年法制改革的动力，从整体上看来自于自上而下的政府推动。在法制改革的初期阶段，这种政府主导、自上而下的动力模式有其现实合理性。但从法制变革，特别是行政法治改革语境看，自上而下动力模式在逻辑上和现实上也有明显的局限，存在着动力衰减的现实可能性。为了使法治改革在秩序和变革的平衡中获得可持续的发展动力，应当引入自上而下和自下而上这双重推动力。

“宽严相济”与“两极化”之辨析101-109

摘要：我国的宽严相济刑事政策与美国的两极化刑事政策在生成背景、基本含义、精神实质等方面都有显著区别，不宜混淆。两极化刑事政策的生成背景是矫正刑运动的危机及其反动，其基本含义是“重重”和“轻轻”二元分立、两极分化，其精神实质是重刑主义。而宽严相济刑事政策的生成背景是对严打刑事政策的反思和纠正，其基本含义是根据犯罪的严重程度和犯罪人的人身危险性大小实行宽区别对待、宽严互济、互补，其精神实质是宽严适度、侧重宽缓。

法学家杂志法制改革

债权人与继承人利益的协调与平衡118-124

摘要：我国《继承法》偏重于保护继承人的利益，忽视了对于遗产债权人利益的保护。建议在编纂民法典时，坚持继承人利益与债权人利益并重和同等保护的理念，明确规定先清偿债务后分割遗产原则，建立相应的遗产管理制度、遗产清册制度和遗产债权公告制度，采取有条件的限定继承制度，规定共同继承人对于遗产债务的连带责任。

民事电子送达问题研究125-130

摘要：在信息化时代，随着法院收案数量的不断增长，法院送达方式正在发生着巨大变化。本文分析了当前我国民事诉讼中的送达效率化倾向，并在此基础上从法理与实践两个方面对方兴未艾的民事电子送达方式的应然性、局限性与民事电子送达方式的未来规划进行了论证，明确提出辩证看待民事电子送达方式并对其进行规制的观点。

WTO框架下中国工业补贴方式改进之探析131-138

摘要：本文以WTO有关反补贴的多边规则为切入点，深入分析了中国现行工业补贴中潜在的主要问题，同时分析了美国、欧盟、加拿大工业补贴方式的特点及其成功经验，并在此基础之上提出了中国工业补贴方式的改进思路：中国应当从清理禁止性补贴、重塑其他专向性补贴、加强不可诉补贴三个方面构建中国符合WTO多边规则的科学工业补贴体系，从而既可以有效发挥补贴对我国工业发展和国民经济整体发展中的促进作用，同时可以最大程度地降低或避免我国遭受他国反补贴调查的可能性。

法学家杂志域外法与国际法

美国内战前联邦制因素对奴隶制相关案件的影响139-145

摘要：黑人奴隶制问题一直是美国历史上一个非常复杂的问题。内战前，联邦制原则和奴隶制问题纠合在一起，使这个问题越发复杂，在宪法法理学方面引发了很多争论。本文考察了1787年宪法中关于奴隶制的相关规定，指出宪法语言具有模糊性，最高法院法官的解释才能赋予这些法律条文真正的意义，最高法院的判例原则遂成为重要的法律原则。本文分析了内战之前的几个涉及奴隶制的重要案例，探讨这些案例形成的法律原则以及最高法院法官对联邦和州的不同态度。

双边投资协定中的伞形条款解释——兼论ICSID近期相关案例146-152

摘要：近年来由于对投资保护范围的扩大，投资者与东道国所签订的合同往往亦属于双边投资协定保护的外国投资。若东道国违反合同义务，投资者一方面可以依据合同中的争端解决条款提起“合同之诉”；另一方面，在特定的情况下投资者可能就东道国违反合同义务的行为根据双边投资协定提起“条约之诉”。由于各方对有关双边投资协定中存在的“伞形条款”存在不同理解，使得“合同之诉”与“条约之诉”的竞合问题并未得到最终解决。本文通过对近期ICSID有关案例的分析，辅以对“伞形条款”的历史分析，提出只有当合同违反是因主权行为时，伞形条款方有将合同义务提升到条约义务的效果。