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法学家 2008年第04期杂志 文档列表

法学家杂志法学前沿

本期视点：清末立宪与中国宪政之路的反思：试论“传统”中国宪政发展中的失落1-5

摘要：一百年前的1908年，清朝政府在各种压力之下，权衡利弊，颁行了《钦定宪法大纲》，从而开创了中国立宪之路，同时也开启了中国的宪政之路。但是，“宪法”、“宪政”毕竟是“舶来品”，在与中国特定国情相结合过程中，产生了种种的理论上的激烈争论；亦在实现宪政之路上出现了种种的曲曲折折。当然，中国要实现宪政、必然要实现宪政，这是历史之大势，浩浩荡荡，奋勇向前，应当是毋庸置疑的。在《钦定宪法大纲》颁行一百年之际，反思清末的立宪与中国的宪政之路，无疑是一件有意义的事情。

君宪、共和之争与近代中国的宪政历程5-8

摘要：清朝末年，在中国废除君主专制，实行民主宪政成为各派有识之士的共同的制度选择与设计，所不同的是立宪派主张以君主立宪制度代替中国的君主专制制度，而资产阶级革命派对此却十分反感，提出了针锋相对的批评，主张在中国以共和制度取代专制制度，从而二者之间形成了激烈的君宪、共和之争，并对近代中国的宪政历程产了重大影响。

君权从哪里开始让步？——来自《钦定宪法大纲》的启示8-15

摘要：《钦定宪法大纲》颁布于1908年，是中国历史上第一个宪法性文件，是作为封建王朝的清廷接受宪法的开始，也是君权不得不向国内立宪派让步的结果。那么，在《钦定宪法大纲》中，君权作了哪些让步呢？

十九世纪末二十世纪初人权语词在中国的使用19-23

摘要：20世纪初期中国的大规模立法催生了中国的近现代法学。当时主持中国法律改革的沈家本先生曾说：“今日法律之名词，其学说之最新者，大抵出于西方而译自东国”。日本明治维新后开始抛弃自唐代以来的中国古代法传统，转而采用西法，大量翻译西方法律和法学著作，并邀请西方法学家赴日协助起草法律。由于中国是日本的文化母国，日文中大量是汉字，而汉字又可以用单个字组合成新词，这导致了日本新的法律语言的汉字化。自19世纪80、90年代开始，近代中国实际上对日本的法律新词采用了拿来主义，尤其是对那些没有日文假名连接而完全用汉字表述的概念术语几乎是全部照抄。

法学家杂志法学专论

论法律传统的功能27-32

摘要：法律传统并不意味着是过去的东西，而是同人们的现实法律生活须臾不可分离，发挥着较显著的功能。这些功能具体可包括以下方面：提供法律文明不断进步的基础、预示法律文明发展的基本方向、进行社会整合与社会控制、为法制创新提供借鉴、指引与评价人们的法律行为以及满足人们的精神需求等。了解法律传统的这些功能，对于我们明确“实现法律传统的现代性创新与发展是我国社会主义法治建设基本路向”的认识具有十分积极的意义。

行政裁量收缩论的形成与展开——以危险防止型行政为中心33-42

摘要：行政裁量收缩论是对行政裁量进行限制、对行政裁量（包括作为和不作为）合法性进行判断的一种理论。这一理论来自于20世纪初的德国行政法，主要适用于国家赔偿和科以义务诉讼领域，并为日本行政法所继受，在我国的司法实践中亦有所运用。它既承认行政裁量的价值，又在一定情况下将行政裁量压缩至零，将行政裁量权限义务化、羁束化。这种将行政便宜主义限制合理范围之内的理论也正是其合理性和生命力之所在。

司法审查的模式、功能及其监督43-55

摘要：本文探讨了司法审查在世界范围的功能及其监督机制，重点是司法审查制度在新兴宪政国家的发展。司法审查和民主都同样履行着反专制职能——如果民主是为了抗衡少数人的专制，那么司法审查是为了抗衡民主体制下的多数人专制。虽然司法审查存在“反多数主义难题”，但是其重要功能注定了宪政国家不可能取消司法审查，而只能通过恰当的制度设计，在保证司法权力获得监督的同时发挥其人权保障功能。

论我国宪法上的劳动权与劳动义务56-64

摘要：宪法上的劳动权包含个体劳动权和集体劳动权两类，我国现行宪法仅规定了个体劳动权，对于集体劳动权在宪法性法律上有不完整的规定。通过对德日两国有关个体劳动权规定的比较，不同的宪法文本、宪法理论对劳动权的性质的影响巨大，从我国宪法上劳动权的历史和体系来看，应属于社会权属性。作为一种社会权，劳动权仍具有两种给付请求权功能。同时，对于劳动义务，应将其理解为对公民劳动权的一种内在的限制，但在宪法上作专门规定的意义不大。

司法上的犯罪化与非犯罪化65-75

摘要：研究司法上的犯罪化与非犯罪化，具有重要的现实意义。刑法的真实含义是在社会生活事实中不断发现的，司法上的犯罪化，并不必然违反罪刑法定原则；我国司法机关应当在遵循刑法第3条后段的前提下，积极地实行司法上的犯罪化；刑法第3条前段不是关于罪刑法定原则的规定，而是基于我国刑法分则条文的特点，为了限制司法机关的出罪权、控制司法上的非犯罪化所作的规定；我国司法上的非犯罪化的空间很小，因而不能盲目模仿西方国家的刑事司法策略与做法。

恩格尔定律与财产犯罪数额标准之确定76-86

摘要：通过对财产犯罪的历史性考察，以恩格尔定律为基础建立了确定和调整财产犯罪数额标准的理论模型，指出应以家庭平均年剩余财产数额作为财产犯罪的数额标准，并应在家庭平均储蓄余额等于当前年度家庭平均年剩余财产数额时将财产犯罪数额标准调升为当前年度家庭平均年剩余财产数额；并根据模型论证了财产犯罪与财产侵权的区别，对实定刑法上贪贿犯罪数额标准和法定刑的设置失当进行了反思。

生态补偿的理论蕴涵与制度安排94-100

摘要：在不同学科的研究视野中，生态补偿有着不同的理论蕴涵。生态学理论所探究的生态效益补偿为法律制度中的生态效益补偿指出应遵循的一般规律；经济学上的生态效益补偿则从成本效益的角度揭示了法律制度中的生态效益补偿的障碍根源和应当解决好的问题；法学则以公正作为首要的价值目标，体现在生态补偿制度中，以权利义务的平衡与协调为逻辑起点，彰显了浓厚的人文关怀。生态补偿法律制度的应然逻辑构成要素应当包括生态补偿的主体、补偿的标准和补偿的方式等。

司法特殊正义及其运作机制研究101-107

摘要：[摘要]随着当代中国社会冲突所呈现的新趋向，我国推进司法改革的价值理念发生了重要转向，开始关注“司法特殊正义”和“司法运作机制”的研究。前者要求司法过程中走出传统的一视同仁对待所有人的“均码正义”，转而关注特殊群体的“司法特殊正义”；后者从现有大规模的静态制度研究转向选择动态的“司法运作机制”作为研究进路，通过在纠纷处理过程的动态描述中介入化解冲突的深层机理，从而在根本上解决社会矛盾。这种司法论题的转向，生成了司法判决可接受性、司法多边主义、司法知识竞争、案例指导运作机制等新的问题意识。

民事诉讼中的疏明责任初探108-114

摘要：认定事实是法院适用法律规范的逻辑前提。民事诉讼中有争议的事实既包括实体法上事实，也包括程序法上事实。学界对“疏明”，即当事人对于程序法上事实的证明，这一研究课题的忽视导致司法界对于两者在对象和标准等问题上把握的失范。本文从疏明的概念出发，界定其与（实体法上事实）证明的区另q，阐述其在民事诉讼中的重要程序功能和程序价值，并就疏明对象、疏明责任分配、疏明标准等相关问题进行探讨。

论计算机搜查的法律规制115-123

摘要：计算机搜查是当前司法实践中一种全新的取证措施，在世界范围内得到了日益广泛的运用，同时也引发了一系列的法律障碍。本文从计算机搜查的基本含义切入，采取比较研究的方法，指出我国实务中计算机搜查应当实现由“一步式”向“两步式”的根本性转变。在此基础上，本文阐述了我国的计算机搜查在应否申请令状、如何确定搜查范围以及维护案外人的合法权益、借助第三方的协助等方面遭遇的法律问题，并深入地论证了亟待确立的有关法律规则。

法学家杂志法制改革

经营者概念的解释与《食品安全法（草案）》的完善建议——基于上海爱邦铝箔制品公司一案的研究124-132

摘要：一起卫生许可证的行政诉讼案件，反映了《食品卫生法》关于主体的规定，由于时代的变迁产生了法律漏洞，导致司法实践中理解与适用法律的困难。这一法律漏洞，涉及行政许可主体的扩大，不宜由部门规章与法院加以补充。因此，在《食品卫生法》全面修订为《食品安全法》时，应运用经济法的主体理论，加以修改与完善。

论中国区际移交逃犯应遵循的原则及其模式133-139

摘要：随着人员、经贸往来日益频繁，内地与港澳之间、大陆与台湾之间互涉刑事案件逐渐增多。为妥善处理区际相互移交逃犯问题，两岸四地的专家、学者作了很多积极而有益的探讨，提出了富有建设性的具体意见。要妥善解决两岸四地相互移交逃犯问题，必须得找到结合点和平衡点，必须有具体原则作为规范和指导。只有对这一根本性问题进行深入的研究，才能逐渐达成共识，相关问题才会迎刃而解．

法学家杂志法学教育

法学院校要成为培养法律人才的摇篮——记校友肖扬同志关心法学教育事业的发展140-144

摘要：肖扬同志六十年代起就从事公安工作和党务工作，八十年代中期担任广东省人民检察院检察长，1990年调任最高人民检察院副检察长，1993年调任司法部长，从1998年3月起担任了整整两届共十年的最高人民法院院长、中国首法官。恰恰从1990年起我担任了人大法律系的最后一届（第九届）系主任，接着担任了第一、二、三届法学院院长，还担任了教育部社会科学委员会副主任、教育部高校法学学科教学指导委员会主任、中国法学会副会长兼法学教育研究会会长，多年来深切感受到了老同学肖扬长期以来对母校的深情与厚谊和对中国法学教育事业的关心与支持。

法学家杂志域外法与国际法

韩国证券监管机制的发展与改革145-152

摘要：1997年韩国外汇危机前，财政经济院是对韩国证券业和证券市场进行监管的最高行政监管机构，另外证券监督院和其所属的证券管理委员会承担有关证券的发行、交易的监管责任。但是亚洲金融危机后，韩国政府在国际货币基金组织的指导下，对金融监管体制与金融结构进行了重大调整。本文主要介绍韩国证券市场的监管机制，同时分析其发展方向。