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法学家 2008年第02期杂志 文档列表

法学家杂志法学前沿

本期视点：《劳动合同法》热点问题解读——《劳动合同法》的立法价值、制度创新及影响评价1-8

摘要：《劳动合同法》自制定、通过到实施，一直受到社会广泛的关注。人们所关注的热点、难点和疑点并没有随着该法的施行而结束，反倒对实施前该法引起的劳动关系变动、实施后该法的社会效果进行了更多的思考。本期刊发的几篇对热点、难点进行解读，对实施效果进行前瞻的文章，意在为读者准确理解和适用该法提供参考。

不当劳务派遣及其管制8-13

摘要：（一）劳务派遣非正常繁荣及其背后。《劳动合同法》关于“劳务派遣”的特别规定受到了特别关注，较之一般用人单位与劳动者形成的劳动合同关系而言，劳务派遣之“特别”并未表现出其可有可无或边缘化。“随着《劳动合同法》即将实施，最近，出现了劳务派遣井喷之势，不光是企业，在一些行政事业单位，包括大学、医院中，都出现了因改签劳务派遣合同而引发的争议。人们担心，劳务派遣会成为用人单位规避责任的一个手段。”

无固定期限劳动合同的是与非13-18

摘要：不定期劳动合同，在市场经济国家是由来已久和普遍通行的一种劳动合同制度，《劳动合同法》提高对用人单位应当订立不定期劳动合同的要求，是顺应市场经济发展的表现。为澄清误解、回应批评，首先需要明确的是，市场经济体制下，尤其是我国，为什么要实行不定期劳动合同制度？对此，可以从下述几个方面理解：

劳动合同解除的难与易18-23

摘要：劳动合同的解除（俗称“解雇”或“炒鱿鱼”等）是劳动立法中的“重中之重”。从实质上讲，劳动立法是通过“招聘容易解雇难”来规制劳动关系的；在形式上，劳动合同解除的条款在《劳动法》关于劳动合同的规定占近半数，在《劳动合同法》占关于劳动合同直接规定逾三分之一。同时，在《劳动合同法（草案）》的四次审议中，

法学家杂志法学专论

论法经济学分析范式的一般结构——作为一种研究方式的考察和理解24-29

摘要：本文阐述法经济学分析范式的概念及其方法论意义，分析法经济学分析范式的存在形态和本体论意义上的结构，并概括了其一般体系和基本类型。本文的分析表明：法经济学分析范式的一般结构决定了法经济学现有理论的整个知识框架，并在逻辑上构成了法经济学全部历史发展的理论实质。

中国法律技能教育的制度分析30-39

摘要：从法律技能的需求的视角，本文在制度层面分析技能教育为何在中国法学教育中发展不足和缓慢；认为这是法学院学生和教育者面对现有学科体制和由诸多社会因素构成的社会需求时的理性选择的结果；法律技能教育发展的关键不在于“重视”或“加大投入”，而在于中国社会的进一步发展和转型。本文追求对法学教育的经验研究和理论研究的有机整合。

宪政问题研究40-46

摘要：宪政是指依据宪法的民主设计而形成的社会政治治理状态，是“民治”和“宪治”的结合和统一。宪政要素包括宪治要素和民治要素。宪治要素是指实现宪治的必要条件，包括宪法、违宪审查、宪法诉讼和法治。民治要素是指实现民治的必要条件，包括限权、分权和人权，这是宪政状态的内在规定性。一般说来，宪政体制包括政治权力配置机制、公民参政机制（即选举机制）和政党执政机制。

从实施人权公约的视角看我国行政判例对人权的保护47-53

摘要：从1987年至2006年底，20年间各级人民法院共审结了120余万件行政诉讼案件。与之基本同时，最高人民法院通过创刊于1985年的《最高人民法院公报》，并依据2000年6月的《裁判文书公布管理办法》，至2006年底，总共发表了75件具有代表性的行政裁判。这些以“公报案例”、“法公布文书”和“裁判文书选登”等形式发表的行政裁判，已经成为人民共和国的最初行政判例。它们是被誉为“重要的人权保障法”的《行政诉讼法》正在得以有效实施的证明，不仅代表着中国努力建设社会主义法治国家的切实努力和中国大陆的行政审判水平与行政审判中的人权保护水平，而且展现了中国大陆正在以日益发展的司法手段，努力促进联合国人权两公约中规定的诸项人权的实施，在某些方面甚至正在拓展出新的人权保护范围和规范。同时，也面临着如何把人权保护范围，从主要限于人身权与财产权，平稳迅速地扩展到也受到人权公约保护的诸项社会权利和政治权利的问题。发展人权保障事业与建设和谐社会与和谐世界的新目标具有内在的同一性。行政判例，正在为我国实施“经社文公约”（CESCR），加入《公民权利和政治权利公约》（CCPR）作出积极的贡献。

《东西洋考每月统记传》对西方宪法观念中“自由”的介绍54-60

摘要：《东西洋考每月统记传》作为中国近代第一种中文期刊，鸦片战争前在许多文章中以西方立宪背景介绍了宪法观念中的“自由”，涉及西方多个国家的自由传统，以及自由和专制之间的冲突。并且以专文的形式介绍了英国的“自主之理”，内容涉及英国政体和法治，而且文中从“天赋人权”出发，列举了几项基本自由和权利。

论刑法学中的类推解释61-68

摘要：类推解释在刑法学中有几种不同的含义。类推解释的概念现在仍有存在的余地。目前有关禁止类推解释与允许类推解释之争，源于对类推解释的理解不一，论说的角度不同，存在各说各话的现象。类推解释与扩张解释的区分是一个世界性的难题，有必要采取“词语可能含义说”，但还要综合运用其他相关学说提出的方法来做区分。

关于完善我国缺陷产品召回制度的若干问题69-76

摘要：产品召回制度是现代民法中的一项新制度，具有预防和消除缺陷产品对公民人身和财产的危害的独特功能。从法律性质上讲，产品召回是生产者或者销售者的法律义务，而不是法律责任。这种界定可以有效发挥该制度的特殊作用。产品召回包括主动召回和强制召回两类，违反召回义务将承担多种法律责任。鉴于召回制度的重要作用和我国的经济发展状况，笔者建议我国尽快制定《缺陷产品召回法》。

论形式移转不课税原则77-83

摘要：信托是以财产为中心的制度创新，在信托设立、存续、终止的各个环节，存在诸多信托财产形式移转现象。形式移转的财产其取得人并非经济利益的实际享有人，应从实质课税立场出发，将形式移转不课税确立为信托税法的一项基本原则。形式移转不课税原则在国外及我国台湾地区的信托税制中均有体现，我国应在今后信托税制的立法中贯彻这一原则。

论“税”概念的渊源及其于法学语境下的建构84-91

摘要：法学语境下的“税”概念是各种理论与制度渊源的纵横交织。我国封建税法史上“税”名目的嬗变，折射出萌芽状态的“税”概念。西方国家近现代宪政精神与民主法治理念的勃兴，使得曾为天赋强权的“税”出现合法性危机。理论上对“税”概念的合宪性释解，对晚了几个世纪才出现类似危机的东方中国的“税”概念的正当性论证甚有裨益。经济学关于“税”概念的认识，对法学语境下的“税”概念发生深刻影响。只有坚守法学理论的研究立场，有选择地扬弃“税”概念的理论与制度渊源，方能建构法学语境下的“税”概念。

程序和实质：鉴定结论发挥证明作用的双重保障——以物证鉴定为例101-111

摘要：鉴定是鉴定结论的基础。意欲鉴定结论发挥应有的证明作用，除了对鉴定活动施以必要的程序规范外，还必需对鉴定的实质运作加以干预——即对鉴定佐以质量控制。但是，我国目前有关鉴定制度的改革及完善，忽略了鉴定的质量控制及鉴定方法的标准化问题。此外，本文还分析了现行诉讼制度下，鉴定结论的质证得以落实并最终发挥证明作用的三大要素：鉴定结论的质证主体要素、质证的程序性保障及质证的内容选择。

民事争讼程序基本原理论112-120

摘要：在民事争讼程序中，解决民事私益案件和民事公益案件的程序原理或主义既有共同的，比如对审主义、当事人进行主义与职权进行主义、集中审理主义、直接言词审判主义和公开审判主义等；又有相异的，比如解决民事私益案件的适用处分主义和辩论主义，而解决民事公益案件的则采用职权干预主义和职权探知主义。这些基本原理相辅相成，一并构成了民事争讼程序基本原理体系和正当性原理。

WTO框架下完善我国知识产权滥用规制制度的若干思考121-126

摘要：防止滥用知识产权是WTO框架下的TRIPs协议确立的一项基本原则。我国对于知识产权滥用的规制既要充分利用TRIPs给予成员的立法空间，又要符合TRIPs协议的要求。我们应该就TRIPs协议中已经规定的对限制竞争行为的禁止、专利强制许可、滥用知识产权执法程序等几个方面来建立和完善规制知识产权滥用的制度，以全面履行TRIPs协议。

论宽严相济刑事政策的实践方向127-132

摘要：贯彻宽严相济刑事政策是构建和谐社会的必然要求，是我国刑事基本政策的丰富和发展。是刑罚思想由侧重惩罚、报应转向惩罚与教育并重的重大转变。在司法实践中，正确把握这一政策的实施方向，科学诠释这一政策实施与建设社会主义法治国家之间的内在联系，充分体现社会现实需要并有效调节社会矛盾，是践行这一政策的客观要求。

论我国未成年人监护人责任制度的完善——兼议侵权责任法的立法选择133-139

摘要：未成年人监护人责任是民事侵权责任领域非常重要的一部分，我国《民法通则》第133条对其进行了规定，但该规定存在诸多问题。有必要就我国现行监护人责任制度进行检讨，以完善我国相关立法。检讨的重点为未成年人侵权责任能力、未成年人监护人责任的构成要件以及责任形态等方面。通过对现行立法的检讨、学者建议稿的评析、域外相关法律制度的借鉴，试图对将来侵权责任法的相关立法进行一定的构想。