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法学家 2007年第03期杂志 文档列表

法学家杂志法学前沿

本期视点：香港基本法的实施与课题——基本法实施十年回顾1-4

摘要：至今年7月1日，香港回归祖国已历经十年。香港回归的十年，是“一国两制”伟大构想付诸实践的十年，是按照这一伟大构想制定的香港基本法实施的十年。“一国两制”、香港基本法、特别行政区制度都是人类历史上的创举，十年路程中风风雨雨，也在情理之中。如何对香港基本法实施过程中的经验进行总结，在未来的发展中继续保持香港社会的繁荣和稳定，是在香港回归十年的今天我们需要做的紧迫工作。本刊特约请对香港基本法的实施有所研究和关注的几位学者就香港基本法的实施发表自己的见解，与读者共同思考这一重大课题。

论香港特别行政区行政长官与立法机关之间的关系4-8

摘要：《中华人民共和国香港特别行政区基本法》（下称“《基本法》”）颁布至今已经十七年了，而其所设立的新的宪政架构亦已运作了十个年头。在这段时间里，虽然新的宪政架构在具体的运作过程中产生了一些法律问题，但是过去十年的实践证明，《基本法》所建立的新的宪政架构的运作基本上还是畅顺的。本文将对在过去十年一直困扰香港特别行政区，

论“一国两制”下的香港法制及其启迪——纪念香港特区成立十周年8-14

摘要：香港回归祖国已经历时十年，香港的法制也在“一国两制”原则下走过了十年历程。回顾这十年的历史，虽然香港法制中还存在某些问题有待于我们深入研究和探索，例如香港与内地的区际法律冲突问题，香港法制与内地法制的比较与借鉴问题等，但从整体上看，香港法制在“一国两制”原则下的运行是成功的，它对保持香港的持续繁荣与稳定起了重要的作用。

香港基本法是宪法性法律14-17

摘要：《中华人民共和国香港特别行政区基本法》（以下简称香港基本法）到今年已实施十周年。香港基本法的实施，实现了“一国两制”的构想，促进了国家的和平统一，对香港的稳定与繁荣发挥了重要作用。同时学界对香港基本法给予的理论与学术关注不仅有助于认识和理解香港基本法，也对香港基本法的实施产生了积极影响。然而值得注意的是，学界关于香港基本法的某些观点，港基本法是“小宪法”、

论人大释法与香港司法释法的关系——纪念香港基本法实施十周年17-21

摘要：自1997年7月1日香港回归祖国以来，《香港基本法》已经实施了近十年，在这十年的过程中全国人大常委会作出了三次解释，1999年6月26日九届全国人大常委会第十次会议通过的“全国人大常委会关于《香港基本法》第二十二条第四款和第二十四条第二款第（三）项的解释”，2004年4月6日十届全国人大常委会第八次会议通过的“全国人大常委会关于《香港基本法》附件一第七条和附件二第三条的解释”，

关于香港法院的司法审查权21-24

摘要：一、香港法院是否具有司法审查权？ 香港基本法在香港的法律体系中地位最高，具有最高的法律效力。据此，一些学者将香港基本法称之为“小宪法”。为了保证香港基本法的这一地位，香港基本法中规定了相应的保障机制，即香港立法会制定的法律在通过以后，须交全国人大常委会备案；全国人大常委会经审查认为该法律违反基本法时，将其发回，该法律自发回之日起无效。

法学家杂志法学专论

和谐社会实现公平原则的法律机制25-31

摘要：公平原则是法律正义价值的根本体现和一般法律的基本原则。公平原则是随着历史条件的变化和社会的发展，不断丰富自己的内涵。我们今天所要建立的社会主义和谐社会，其法律的公平原则包括四个方面的含义：平等原则（形式公平原则）；公平竞争原则；社会公平原则；环境公平原则。实现社会主义和谐社会的公平原则，主要依靠法律机制，发挥法治的整体功能和作用。在我国现阶段，法治的应当突显环节是社会公平原则和环境公平原则。

论神明裁判及其影响32-40

摘要：神判是一种法文化现象，在世界许多民族和地区都曾普遍存在过。神判的方式多样，内容丰富，原始社会的宗教巫术仪式和原始生活习俗是神判的重要来源。神判实质上是一种纠纷解决机制，程序公开、审罚合一、野蛮与文明融为一体、无公诉与私诉之分、标准的不确定性与结果的确定性并存以及原始宗教色彩浓厚是神判的基本特征。神判对审判制度、诉讼制度以及西方国家诉讼的程序至上和宣誓证据有重要的影响，在法律的形成和发展方面，神判的作用也是不可小视的。中国虽然也有神明裁判的遗迹，但其影响却远不及西方。

自觉：法治政府的角色意识——以言论自由中的政府为对象41-48

摘要：短信引发的矛盾冲突实质上是言论自由与政府的冲突。基于政府是公民言论自由的当然对象，政府是公民言论自由的义务主体之一，政府自觉促使公民自觉的实现，自觉是法治政府的素质要求等等原因，“自觉”可谓是法治政府的必须，是尊重和保障公民言论自由的必要。自觉是宽容、自省、自理和积极指引。在责任感的驱使和规则的约束下，政府应自觉承认言论自由存在的意义，自觉克制敌视和恐惧心理，鼓励言论竞争取代压制言论自由，自觉地处理好政府与政府官员、官员私欲与公民权利的关系，自觉为言论自由提供保障。

论QQ号的法律性质及其刑法保护49-58

摘要：网络空间中虚拟财产的类型呈现出多样化的趋势。QQ号是否属于一种虚拟财产，在刑法理论界存在争议。深圳市南山区法院关于盗窃QQ号案件的刑事判决，回避了对虚拟财产的法律定性，从而使得这一判决的法律示范效应大为降低。伴随着盗窃、诈骗QQ号案件的大量出现，对于类似的虚拟财产进行理论研究和司法乃至立法认可，意义重大。

缺失的合同效力规则——论关联交易对传统民法的挑战59-66

摘要：关联交易合同效力规则的缺失，是现行关联交易制度的重大缺陷之一。关联交易合同虽然发生在公司法领域，但仍应受民商法合同效力规则的规范。作为新型合同类型的关联交易合同给传统民法奉行的平等原则、自愿原则及公平原则带来了严重挑战，传统的合同效力规则及规则对其并不具有普遍和当然的适用性。为了实现关联交易当事人权益的民商法保护，应当充实关联交易合同的效力规则。

博客侵权问题研究67-74

摘要：近年来，博客侵权案件不断增多，并引起了社会各界的广泛关注。本文主要对博客侵权的现状、博客侵权的构成要件、博客侵权的司法认定、博客侵权民事责任之承担等进行初步探讨，以期对博客侵权及其立法规制有所裨益。

通用名称的商标权问题研究75-81

摘要：通用名称不具有内在商标显著性，美国、德国、法国和我国商标法律制度从不同的角度、以不同的方式在一些特殊的情况下认可通用名称具有商标意义。此种立法取舍，除了符合通用名称与商标关系的内在逻辑基础外，我国新商标法规定了使用获得商标显著性的方式也为其提供了技术支持。但是，赋予通用名称商标意义在适用中会引发很多问题，包括通用名称的认定问题，本来具有显著性的商标沦为通用名称而丧失显著性并进而丧失商标权的保护问题。

公司瑕疵设立救济机制选择的法经济分析82-89

摘要：公司设立瑕疵是公司法实践中的常见现象，各国或地区对瑕疵公司的救济机制有公司法人格维持机制、否认机制和扩张机制。在这三种机制中，扩张机制对我国而言，法律成本是最高的；维持机制的立法成本和实施成本都小于否认机制，但维持机制的社会成本也不容忽视，因此，我国应实行以维持机制为主、否认机制为辅的“双轨制”，并明确否认机制实行的瑕疵范围。

论中国信托法中的委托人的撤销权——兼评中国《信托法》第22条90-94

摘要：当受托人违反信托目的处理信托财产时，各国信托法都赋予受益人行使撤销的权利。然而，中国信托法也同时将该撤销权赋予了委托人。至于何人可以行使撤销权，这是一个牵涉到是否尊重信托本质的原则性的问题，是信托法中牵一发而动全身的基础理论的大问题，不能简简单单将其概括为强化了谁的权利。

试析《国家责任条款》的“国际不法行为”95-101

摘要：国家对其国际不法行为应负的责任是当代国际法的主要问题之一。半个多世纪以来，联合国国际法委员会持之以恒地编纂《国家责任条款》，2001年联合国大会已通过《国家责任条款》草案，并建议就此缔结有关国际公约，2004年联合国大会要求各会员国政府提出有关意见。我国政府对此高度重视，国际法学界以此为前沿研究课题。本文尝试从中西文词义辨析、“初级规则”与“次级规则”的划分评析、国际法与国内法的关系解析三方面，对《国家责任条款》中“国际不法行为”的含义、条件与归责问题，做初步的分析研究。

外国投资者利用国际投资仲裁机制新发展反思——国际法实施机制与南北矛盾的双重视角102-109

摘要：20世纪90年代中后期以来，国际投资仲裁机制出现了引人关注并引发争议的新发展。本文首先介绍了这些新发展，进而从国际法实施机制与南北矛盾的双重视角解读这些新发展。在此基础上，本文从卡尔沃主义的演变角度讨论了在变化着的新语境中国际投资仲裁机制的应然发展，并简要评析了近年来中国的相关BTT缔约实践及未来选择。

中国法律硕士专业学位教育的创办与发展110-117

摘要：中国法律硕士专业学位教育（JM）自1995年创办以来，历经十余年的发展，顺利完成试办任务，于2006年转入正式实施，成为经国家学位与教育主管部门批准正式实施的一项法学教育制度。作为以培养实践型、复合型高层次法律人才为目标的专业学位，法律硕士专业学位在全国法律硕士专业学位教育指导委员会和各培养单位的不断努力下，在招生规模、制度建设、教学用书编写、对外交流等方面取得了长足的进步和发展。今后，法律硕士专业学位教育的发展思路应由规模发展转向开展质量工程为指导方针；以“健全制度、优化结构、保证质量、稳步发展”为主要任务；以开展法律硕士专业学位教育的考察和评估，切实检查和落实新培养方案实施情况为中心环节，在提高对法律硕士专业学位重要地位作用的认识、建立正规化的管理制度、实现法律硕士与法律职业的有机衔接、稳定发展规模、扩大对外交流与合作等方面继续努力，切实提高法律硕士专业学位教育的质量。