法学家杂志 CSSCI南大期刊 北大期刊 统计源期刊

法学家 2007年第02期杂志 文档列表

法学家杂志法学前沿

本期视点：构建和谐社会完善社会法治——社会法在构建和谐社会中的使命1-6

摘要：《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》把民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处作为和谐社会建设的总要求。从本质上说，和谐社会是法治社会。社会法作为规范和解决社会问题的基本法律，在和谐社会构建中具有重要的作用。目前，我国在社会法治建设中仍存在许多问题，应该尽快加以解决，以促进社会和谐发展。

论社会法责任与裁判的特殊性6-9

摘要：社会法在调整法律关系中既维护特定当事人的合法权益，又着眼于全社会的整体利益的维护。而且，是以维护社会利益为根本特征，在维护社会利益的前提下平衡双方当事人的权利与利益。它不同于以国家权力为本位的行政法，也有别于以个体权利为本位的民商法，是在以社会公共利益为本位的前提下形成的、具有“公私混合法”的相对独立法域。由此，社会法上的责任与裁判都具有不同于其他法律的特殊性。

论劳动者职业安全权及其法律保护9-14

摘要：一、劳动者职业安全权的内涵 职业安全权，是劳动者依法所享有的在劳动的过程中不受职场危险因素侵害的权利。国内学术界类似的称谓有：职业安全卫生权、安全卫生保护权、劳动保护权等。而国外一些学者则从广义上去界定，称为工作环境权、劳动保护权。概念认识上的差异，反映了学者不同的研究视角和各国立法的态度。就职业安全的概念界定，从国际劳工公约和建议书的规定来看，则是指包括“工作的物质要求与进行或监督工作的人员之间的关系，以及机器、设备、工作时间、工作组织和工作过程对工人身心能力的适应”的“主要行为领域”所产生的安全问题。并特别指出：“与工作有关的‘健康’一词，不仅指没有疾病或并非体弱，也包括与工作安全和卫生直接有关的影响健康的身心因素。”

集体劳动关系与和谐社会构建14-17

摘要：“社会主义和谐社会”概念的提出，标志着党对于建设具有中国特色社会主义理论的升华。和谐社会是一个大系统，“和谐”不是抽象的、虚拟的假想，而是一个具有实际内容，并由多个子系统组成的社会运行系统。因此，没有各子系统的和谐就没有整个社会的和谐。包括集体劳动关系在内的劳动关系作为一种重要的社会经济关系就是这样的子系统之一。鉴于国内已有文献对个别劳动关系有不少探讨，而从和谐社会的角度讨论集体劳动关系文献还比较少，因此，本文拟就此谈些初步看法。

社会保障法治建设与和谐社会构建18-22

摘要：一、社会保障法治建设在和谐社会构建中的重要作用 《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》把坚持民主法治作为构建社会主义和谐社会要遵循的六个原则之一，把完善社会保障制度作为保障社会公平正义的六项措施之一，阐明了社会保障法治建设在和谐社会构建中的重要作用。也就是说，社会保障法治不仅是工具、手段，而且是理念、目标。国外的经验教训也充分说明，社会保障法治建设与社会和谐存在密切联系，社会保障法治建设能够促进社会和谐。如英国作为最早进行社会救济立法的国家、德国作为最早进行社会保险立法的国家、美国作为最早进行社会保障综合立法的国家，其立法无不源于社会矛盾的剧烈，其立法也都达到了缓解社会矛盾、维护社会稳定、促进社会和谐的效果。

和谐社会视野下劳动关系调整的法律思考——从用人单位和劳动者的基本劳动权利和劳动义务角度22-26

摘要：用人单位与劳动者之间劳动关系的和谐是社会和谐的基础之一。和谐劳动关系的构建和维护是建立和谐社会的重要组成部分。全国人大常委会执法检查组2005年12月关于检查《中华人民共和国劳动法》实施情况的报告指出：劳动者合法权益基本得到保障，劳动关系基本和谐稳定。但是，不可忽视的是，频频诸见报端的拖欠工资、加班加点、就业歧视等现象时时向我们奏出劳动关系方面的不和谐音符。特别是在一些非公有制企业，侵犯劳动者的安全健康权、劳动报酬权、人格尊严权的现象更是令人触目惊心。在当前我国劳动力总量供大于求的趋势下，劳动关系中的强势方和弱势方的地位更加突出：劳动者往往为了谋得一份生存岗位不得不接受用人单位各样无理的、违法的条件和限制，企业对劳动者的管理权力没有得到有效的约束，甚至出现了用工管理权的滥用，企业侵犯劳动者合法权益的现象比比皆是。劳动关系领域出现的问题，成为社会不和谐、不稳定的重要因素。

法学家杂志法学专论

和谐人权：中国精神与人权文化的互济27-35

摘要：根植于冲突与对立的传统人权观已不能应对现代社会文化多元的挑战，人权原教旨主义者的坚守、人权政治学的庸俗实用化、人权法理学的技术性进步都在戕害着人权本身固有的批判精神。以发乎和谐的中国精神化育西方文化本位人权观，并不是对其价值的抛弃或取代，而是对其精神的拓展与提升。基于和谐的人权不仅会使西方人权观超越其历史局限性而赢得其普遍性，也会使中国精神超越其民族性而赢得其世界性。

公私法之分与合的理论思考36-40

摘要：公私法之分，对资本主义国家尤其是大陆法系国家建构法律体系起到了重要作用。公私法在中国的生成及两者之分，直接溯源于苏联。长期以来，我国法学界否认公私法之分。近代以来，公私法之合的强劲走势，导致了传统公私法之分的危机，形成了社会法等新领域。在当代中国，需要重视私法基础和强调公法优位。

和谐视角下公私权力（利）配置的历史考察41-46

摘要：从哲学上讲，当一事物内部的矛盾得到很好的协调与解决从而使矛盾的同一性占据主导地位时，该事物便处于一种和谐的状态。在法治领域，公权力与私权利是一对既对立又统一的矛盾统一体，二者能否得到很好的协调，是决定法治领域乃至整个社会能否实现和谐状态的关键所在。那么，古今中外的和谐思想对这一问题的解决在理论和实践上有什么指导意义？法学领域应该如何贯彻和谐思想从而更好的为构建和谐社会服务？本文试图以公私权力（利）的配置为切入点，通过分析公私权力（利）配置的本土、外生资源以及政治基础，阐述和谐与法治的互动关系。

中国共产党根据地时期人权思想探析47-54

摘要：中国共产党自成立之日起，就以保障中国人民的基本权利为己任，并为此进行了不懈地努力与斗争。它反对日本帝国主义的侵略，提出民族的生存权是中国的首要人权；它反对国民党的专制统治，主张保障人民参政权、劳动权与受教育权等基本的权利和自由，为了实现真正的男女平等，中共特别关注妇女的人权保障。为了建立一个独立、自由、民主的新中国，中共领导工人罢工、学生罢学、商人罢市的运动，反对国民党当局的独裁、卖国行为；联合国民党组成抗日民族统一战线，抗击日本帝国主义的侵略；建立革命根据地，推行民主宪政，积极地实践人权，为我国人权事业的发展作出了巨大贡献。

表达自由：美国非营利组织的宪政基石55-61

摘要：在美国，对于非营利组织而言，表达自由远比结社自由更为重要。表达自由保障了非营利组织的资源筹措，限制了官方对非营利组织的表达活动的任意限制，提高了官员及公众人物对非营利组织提起诽谤诉讼的门槛，从而成为美国非营利组织发展的宪政基石。

量刑与刑的量化——兼论“电脑量刑”62-69

摘要：量刑问题长期以来被学术及司法界所忽略。理论上，我国刑事法没有对量刑问题做细致的规定，而实践中，法院将量刑问题并入定罪的审理程序中一并考量，加上各地法院作法各异，造成量刑不透明和巨大的差异性。有人主张为了统一量刑采用电脑软件程式化量刑诸因素。本文提出量刑并非刑的量化，不应该仅仅以如何具体化刑期为中心。量刑实际反映社会对犯罪人最终评价的动态过程，理应考虑更多因素，将量刑从定罪程序中独立出来。

论从人权保障角度反腐败70-77

摘要：反腐败不仅具有政治学、经济学上的意义，更具有人权保障的价值，原因主要在于：第一。腐败犯罪妨害和剥夺了公民的生存发展权；第二，对腐败犯罪的追诉需要切实保障腐败犯罪嫌疑人和被告人的合法权益，保障举报人、证人、鉴定人的人权；第三，我们不仅需要预防和惩治腐败犯罪，更需要对腐败犯罪的受害者进行权利救济。

反垄断法视野中的反倾销问题78-83

摘要：反倾销本来是针对国际贸易中不正当的价格歧视而采取的贸易保护措施，以实现贸易的公平化。但是，依据反垄断法的原理和规则来看，无论在反倾销的制度设计本身，还是在其实际执行的结果方面都常常具有某种程度的反竞争性，导致反倾销往往与反垄断法存在冲突，成为贸易保护主义的工具。这需要在国际和国内层面上进行反倾销制度与反垄断法的协调。

论经济立法的科学路径——以价格法为视角84-91

摘要：社会主义市场经济体制是经济立法的正确的体制条件，在此基础之上我国经济立法成绩显著，并积累了丰富的经验。价格机制是市场经济体制发挥配置资源作用的核心机制，从价值规律到价格机制、再到价格法律机制，是价格立法的科学路径。价格法律制度具体由价格形成制度、价格运行制度、价格监管制度、价格调控制度四个部分构成，并作为我国社会主义市场经济体制运行过程中的重要内容，而发挥着重要的作用。

论保证人追偿权与代位权之区分及其意义92-99

摘要：尽管保证人的代位权与追偿权存在密切的联系，但是二者有显著的区别，在权利产生的基础法律关系、权利的法律性质、权利的功能、权利的行使程序、诉讼时效的起算、是否包括利息等方面均存在差异。因此，我国法律应当明确区分并分别规定保证人的代位权与追偿权。

论水资源法律调整模式及其变迁100-108

摘要：水资源法律地位的确立是罗马法制定水法制度的出发点，以公水和私水的划分为据，以民事权利为中心和以行政授权为中心的两套不同的水资源调整模式在罗马法时期已现雏形。19世纪末期以后，围绕公水、私水的基本分类而建立的传统水权法律制度也向现代水权转变。传统水权的调整规范主要是私法规范，其调整模式主要表现为水资源利用为中心的民事权利义务模式。行政水权、法定水役权以及可交易水权是以制定法形式存在的现代水权的典型形式。作为实现水资源可持续综合管理的一种法律手段而提出的可交易水权不同于完全自由水市场背景下的可交易水权，构建可交易水权所面临的最大挑战性问题在于：可交易水权如何能够在随着水文、气候变化而灵活调整的同时仍然满足稳定性、安全性等交易特性，这同时也是构造可交易水权制度的重中之重。

论法国公司法关于防止股东滥用权利制度的借鉴价值109-113

摘要：新《公司法》颁布后公司法人治理结构的讨论进入了新的阶段，尤其是股东地位和权利行使。为达到我国公司制度与全球经济一体化的接轨，笔者借鉴法国法，对比研究公司股东的地位和权利问题。法国的公司法在近二十多年经历了重大的更新，对于公司内部结构的研究也有重要改变，但股东地位和权利始终居于其核心。法国知名学者V6ronique Magnier在《公司法》一书中专章对此予以论述，对我国的公司法研究和司法实践具有诸多借鉴价值，故笔者选译相应部分，以飨广大读者。