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法律适用 2019年第17期杂志 文档列表

法律适用杂志特别策划:自由贸易港法律问题探讨

中国特色自由贸易港建设的法治框架:目标与路径--以自由贸易港行政监管和司法保障为视角3-17

摘要：探索建设自由贸易港是中央在全面深化改革和扩大对外开放背景下作出的重大战略部署。整体上,中国特色自由贸易港应当定位于"境内关外"的海关特殊监管区和更加自由的经济特区,并将科学高效的管理体制、完善开放的制度创新体系、国际化法治化的营商环境作为自身法治框架的建设目标。在行政监管方面,需要设计科学的监管模式、设定恰当的监管机构及其权限、形成开放完善的行政监管制度。在司法保障方面,建议在自由贸易港设置专门法院,在涉自由贸易港案件审判中准确适用法律,并推进相关案件审判的程序优化,满足自由贸易港建设对司法的特殊需求。

助力自由贸易港建设构建一流法治化营商环境18-25

摘要：随着中央决定支持海南全岛建设自由贸易试验区和中国特色自由贸易港,党的提出的"探索建设中国特色自由贸易港"的决策正式落地实施。为了加强对海南建设自由贸易试验区和中国特色自由贸易港的司法服务与保障,最高人民法院及时出台了《关于为海南全面深化改革开放提供司法服务和保障的意见》(以下简称《意见》),明确了目标和任务,提出了具体要求。本文详细解读了《意见》的起草背景、目的、意义、主要内容,以及需要处理的几个关系,有助于准确理解与适用《意见》,更好发挥司法职能,助力自由贸易港建设,构建一流法治化营商环境,全面推进海南改革开放。

竞争中立在中国自由贸易港的法律实现--以海南自贸港为中心展开26-35

摘要：自由贸易港是我国在自贸试验区的基础上构建全方位对外开放新格局的重要战略。竞争中立,作为近年来国际和国内社会中的"热词",与自由贸易港的设立和发展有着天然的契合性。一方面,自由贸易港的建设需要竞争中立的引入与实施,开放、自由的市场离不开竞争中立的保障;另一方面,竞争中立在自由贸易港中也能更好地发挥功效,形成越贯彻落实竞争中立、越吸引各方资本流入、越焕发市场生机活力的良性循环。海南作为我国第12个被批准设立的自贸试验区,与其他自贸试验区之间存在"共性",竞争中立在原则性赋予、负面准入清单、统一信息平台、金融税收政策等方面的内容也得到彰显;同时,海南肩负着自由贸易港建设的特殊使命,也具有其"个性",竞争中立在要素市场、文化旅游、公共教育和高新产业等方面应该相应有所放宽或缩紧。要在海南自由贸易港发挥竞争中立的功效,有赖于国家层面的统一立法和自贸港层面的授权立法、授权地方改革试点推进立法保障,并在公平竞争审查的具体化立法和负面清单的创新性立法上进行法律优化的深度探索。

法律适用杂志法学论坛

论被保险人的减损义务36-42

摘要：被保险人的减损义务是指保险事故发生时,被保险人应履行合理的减损行为,以防止损失的发生或扩大。《保险法》第57条将减损义务规定为法定义务,但并没有进一步说明被保险人履行减损义务的具体情形,即在哪些情形下被保险人应履行减损义务,哪些情形下被保险人无须履行减损义务。因此,有必要对被保险人减损义务的概念、表现及履行标准等问题进行讨论,通过系统地界定减损义务来明确被保险人应当履行的具体情形。

离婚纠纷多元化解机制的构建:以调审适当分离为中心43-48

摘要：离婚纠纷的特点决定调解在妥善解决家庭纠纷,修复、治疗家庭关系方面发挥着更为突出的作用,法律亦明确规定离婚案件应当进行调解。现行离婚案件的审判采取的是调审合一模式,调解与诉讼均由法官主导,多元化解纠纷机制的作用未得到有效发挥。本文通过分析目前调审合一模式下法院审理离婚案件的现状及呈现的矛盾,提出为了更好地平衡离婚案件审判效率与秩序之间的关系,应当对当前调审合一的模式进行调整与重构,平衡法院力量与社会力量的配比,整合现有资源,成立独立承担离婚纠纷调解职能的机构,并通过立法适用强制诉前调解程序,将调审适当分离。

刑法中“特别法优于一般法”的反思:以包容犯为例61-70

摘要：我国刑法分则条文中存在不少特别规定,突破了刑法总则的一般性规定,刑法分则中的包容犯立法采取"特别法优于一般法"的适用规则,规定将某种犯罪包容并发之罪、以本罪的加重情节定罪处罚,从而排斥刑法总则中数罪并罚一般规定的适用。从实然角度,需要对包容犯的特别法进行体系解释,使其尽量向数罪并罚的一般法靠近,同时,以"重法优于轻法"适用规则加以补充,避免出现重罪轻判现象。在包容犯的处断方式上,原则上以本罪包容并发之罪,按前一种罪名的加重犯论处;但如果本罪是轻罪,并发之罪是重罪,则以后罪论处。

法律适用杂志法官说法

自贸区司法服务保障创新供给及不足之填补71-80

摘要：自贸区改革实践、开放竞争使命、法律规定现状等因素要求自贸区司法服务保障必须创新。在"法治、开放、平等、包容、效率"等创新原则指导下,相关法院不断探索,开展了符合中国国情、具有一定超前性的自贸区司法保障创新工作。但是与自贸区发展的内在需求相比,司法服务保障创新在机构机制、审判程序规则、域外法查明适用、多元化纠纷解决等方面还存在一些不足。因此,必须进一步开拓思路,对标、对表、对接,以司法服务保障创新为自贸区、"一带一路"、粤港澳大湾区建设等政策融合为今后关注重点,助力自贸区真正形成"国际化、市场化、法治化"的营商环境。

我国涉外协议管辖制度的理解与适用81-90

摘要：随着我国"一带一路"战略的推进,涉外管辖制度的重要性也日益凸显。司法实践中,涉外管辖制度的理解与适用主要集中在涉外管辖协议的准据法、涉外案件的范围、实际联系原则的适用等问题上。本文针对该制度在适用中存在的分歧和问题,逐一进行研究和分析,以期为广大法官正确适用该制度提供参考,进而从司法层面为"一带一路"战略的推进提供保障。

劳务派遣人员职务犯罪主体身份辨析91-99

摘要：劳务派遣人员在用工单位具有职务上的便利,且存在利用职务上的便利实施职务犯罪的可能性。国有单位劳务派遣人员存在从事公务的可能,对从事公务的应认定为国家机关工作人员或以国家工作人员论,但对从事劳务期间擅自或接受违规授权从事相关公务的既不认定为国家机关工作人员也不以国家工作人员论。国有单位从事劳务的劳务派遣人员,以及非国有单位(包括国有控股、参股公司)所有劳务派遣人员,除受委派从事公务的人员外,均属于非国家工作人员,即公司、企业或者其他单位工作人员。

法律适用杂志问题探讨

预防性监禁的模式比较与中国选择--以中、澳、德三国为中心的比较法考察100-111

摘要：目前,世界上关于预防性监禁制度形成了两大模式:针对高风险犯罪"提前预防"问题的"继续关押"模式,以及解决多次犯罪"预防有效性"问题的"保安处分"模式。我国《反恐怖主义法》规定的"安置教育制度"具有预防性监禁的性质,在适用环节与前者相仿,在监禁环节则与后者相似。但其侧重预防而非惩罚,强调教育而非监禁,因此有别于传统的预防性监禁,是一种类似于"保安处分"的非监禁性措施。虽然具体制度趋于完善,但制度定位尚未明晰,制度潜力未能释放。未来,我国预防性监禁的制度设计,应当将其纳入既有刑事司法体系中,使之作为我国刑事制裁体系的一种常态化制裁模式,逐步扩大其适用范围,使其能够适用于包括恐怖活动、极端主义、严重的暴力犯罪和性犯罪在内的高风险犯罪。

刑事案件快速处理程序改革进路与展望--兼论治安法院之设立112-118

摘要：2018年10月26日修正的刑事诉讼法吸收了前期改革试点的成功经验,正式确立了刑事速裁程序和认罪认罚从宽制度。我国刑事案件快速处理程序改革主要聚焦于缩短办案期限,简化审判程序,对审前程序尤其是侦查程序触及较少,这既无助于改善审前羁押率高、未审羁押周期长的状况,也不利于实现案件繁简分流,缓解案多人少的矛盾。为优化资源配置,加强人权保障,刑事案件快速处理程序改革的重心应转向审前程序,探索设立系属于基层法院的治安法院,构建全流程快速办案机制,以期进一步完善刑事诉讼程序体系,提高刑事司法的人权保障水平。

庭审公开的域外实践与中国经验--从新闻报道与公正审判的关系切入119-128

摘要：庭审公开是现代司法文明的重要价值,庭审直播是最直接、最鲜活的庭审公开,但在西方国家也不乏争议。近20年来,各国对庭审直播日益呈现出开放态度,而新闻报道和公正审判之间的关系,是其中一个重要关切,并在很大程度上影响庭审公开实践。整体上看,随着各国法院对庭审公开观念的转变和互联网新技术的发展,以庭审直播方式进行庭审公开正在成为时代潮流。

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