法律适用杂志 北大期刊 CSSCI南大期刊

法律适用 2019年第10期杂志 文档列表

法律适用杂志个案探讨

使用网络爬虫获取数据行为的刑事责任认定——以“晟品公司”非法获取计算机信息系统数据罪为视角3-10

摘要：对于使用爬虫技术未经授权获取一定范围内公开信息的数据的行为,应该区分信息和数据的不同保护价值,根据数据和信息的具体保护措施,围绕数据安全性是否有保护的必要性,评价是否构成非法获取计算机信息系统数据罪。

运用间接证据定案证明规则探析——以首例“零口供”老鼠仓案为例11-20

摘要：运用间接证据认定案件事实,是审判实践中常常需要面对的情形。由于《刑事诉讼法》及其司法解释对于相关证明规则规定不足且内容含混,法官们在实际办案中往往无"规”可循。运用间接证据定案,应当遵循证据品质保障、印证主导、证据整体评价、心证确认、结论可推翻等证明规则。

体育比赛中公平责任适用之检讨21-31

摘要：体育比赛致害行为公平责任的适用存在不同的观点,司法实践和理论硏究针对该问题都未能形成统一的观点。我国公平责任条款承载着私法和公法的双重功能,主要在过错要件欠缺、因果关系不明、违法性的阻却和加害行为缺失四种案型中发挥作用。体育比赛致害虽然具有违法性阻却事由,但是并非是法律出于对利益衡量的取舍,而是来源于参与人的自甘冒险和自我同意,因而与紧急避险行为不一样,不存在适用公平责任的正当性。此外,如果参与人符合体育规则或者在允许的范围之内进行体育运动,此时如果基于公平责任对受害人的损失进行分担,可能与体育精神存在一定的冲突。针对体育比赛致害受害人的救济,我们应当寻找超越责任法的救济方式,不断推进我国体育保险,化解上述受害人救济的困境。

关于离婚协议能否排除执行的案外人执行异议之诉审查标准解析32-38

摘要：夫妻一方以离婚协议中尚未办理产权过户的房产约定归其所有为由,提岀排除另案执行的案外人执行异议之诉,其实体审查标准应从两种权利的形成时间、权利内容及性质、案外人过错因素等方面进行综合判断。

按日连续处罚案法定程序适用研究——以银烁公司诉红河州环保局环境保护行政管理案为例39-44

摘要：程序合法是行政法的基本原则之一,行政机关作出任何行政行为,均应按照相应的法定程序进行,即使行政相对人违法在先,行政机关纠正违法行为也应当严格按照法定程序履行职责。本文以一起按日连续处罚案例为起点,分析其文书的裁判思路,通过对个案的研读及梳理法定程序与正当程序的区分来阐述实践中法院对法定程序的适用情况,并希冀通过立法的完善、先例的适用、程序规则标准的正确把握、当事人合法权益的保障,充分发挥法定程序在行政审判领域中的作用。

部门规范性文件的选择适用标准与综合考量——对一起食品违法行为举报行政奖励案的分析45-52

摘要：根据现行《立法法》的规定,在上下级规范性文件规定存在冲突时如何处理难以找到确切依据,司法裁判往往也不够明晰。对此,应当立足个案的具体情形,遵循相对统一的裁判路径和选择适用标准,即应当首先审查部门规范性文件的合法性、地域性和有效性。在上下级部门规范性文件均有效的情况下,如果下级部门规范性文件与上级部门规范性文件不一致,应适用上级部门规范性文件规定;在选择适用上级部门规范性文件的一般标准时,应遵循对相对人有利的特殊标准。最后,还应结合社会形势和相关政策,对特定行政领域规范性文件的选择适用进行综合权衡和把握。

政府采购中不予退还投标保证金行为的法律性质探讨53-60

摘要：在我国政府采购实践中,对于不予退还投标保证金行为的法律性质认定存在分歧。针对这一问题,我国政府采购相关法律法规均未做出明确规定;司法实践中,法院认为该行为是民事行为的理由亦不充分。然而,我国《政府采购法》将政府采购活动分为两个阶段的处理方式,实际上已经将履约前发生的争议纳入了行政救济。因此,本文主张,域外经验将不予退还投标保证金的行为定性为行政行为是可借鉴的改革方向。

法律适用杂志类案研究

正当防卫认定有关问题探究——以最高检“第十二批指导性案例”为例61-70

摘要：在正当防卫的认定标准中,须坚持“双重条件说”的立场,反对“唯结果论”,“明显超过必要限度”与"造成重大损害”皆是判定正当防卫中的独立条件。在防卫限度的认定上,应坚持相当说的立场。无论是一般违法行为还是犯罪行为都属于不法侵害的范畴,但在对一般的违法行为实施防卫时要注意对法益产生威胁的紧迫性要求。同时,宜采用综合说作为不法侵害“正在进行”的判断标准。对“行凶”及“其他严重威胁人身安全的暴力犯罪”的认定要将刑法条文与具体案情结合起来进行综合考察,以得出准确结论。

刑事推定在批量侵犯公民个人信息刑事案件中的司法运用71-80

摘要：侵犯公民个人信息刑事案件的审判工作一直存在一个顽疾,即面对动辄成百上干万条涉案公民个人信息的案件,人民法院在核查信息数量及辨明真伪难度较大的情况下,对涉案信息不加甄别,直接认定;面对被告人、辩护人的质疑,审判者往往采取回避态度,在裁判文书中亦不进行充分论证。可采用在侵犯公民个人信息刑事法律规范中适用刑事推定的方法来解决这一审判难题。一是扩张,利用经验法则,从信息泄露的来源、获取的方式和获取用途来认定批量信息的真伪;二是限缩,为避免适用刑事推定降低侵犯公民个人信息刑事案件的入罪标准,对现实生活中公民个人信息类型进行实践化重组,限定入罪的公民个人信息类型。

论抵押房屋被拆迁情形下抵押权的保护81-90

摘要：抵押权与抵押物有着密不可分的联系,当抵押房屋因拆迁而灭失,所得补偿款理应作为抵押财产优先受偿,以保证抵押权价值权利的实现。但拆迁人在明知房屋存在抵押情形下,未考虑将相应债权担保部分的货币予以提存,仅依据征收补偿协议将补偿款发放给抵押人,如此,一旦岀现债务人未足额清偿到期债务,抵押人亦未将补偿款用于履行担保义务情况时,债权人的合法权利即无法实现。实践中,相当部分债权人以拆迁人存在过错为由向其主张损害赔偿,对于是否支持债权人的主张,存在不同的观点。本文通过对现行民法、行政法的相关制度规定进行分析,试图找寻现行法框架内的解决路径,论证拆迁人径行发放补偿款的过错责任,推演其承担赔偿责任的方式及范围,为类案处理提供借鉴。

论“凶宅”贬值损害赔偿纠纷处理的法律适用李91-100

摘要：非正常死亡事件的发生致使普通房屋成为“凶宅”,房屋所有权人基于房屋贬值提起的民事诉讼在损害事实的客观存在、非正常死亡事件与房屋贬值间因果关系的认定、损害赔偿义务人的主观过错、“凶宅”价值贬损的范围等司法审查方面,不同判决体现出的裁判尺度和价值判断标准差异显著。本文在探讨当前已有司法案例的基础上总结其中的规律,探索“凶宅”贬值索赔民事诉讼的已有经验和审判焦点,有助于进一步厘清相关案件的审理思路,为推进“凶宅”贬值民事损害赔偿纠纷案件的审判工作提供参考,充分发挥司法在房屋所有权人权益保护方面的能动性,实现对“凶宅”贬值赔偿纠纷案件的有效处理。

到期债权执行问题研究——以执裁分离实践及典型案例分析为视角101-111

摘要：到期债权执行应当严格遵守法律规定程序,既要避免任意扩张损害次债务人的合法权益,但也要避免过于限缩损害申请执行人胜诉权益实现。到期债权执行的债权范围应当限于金钱债权,该金钱债权可以是附期限,但不应包含附条件情形。次债务人可以阻却执行的异议事由,应当限于债权实体存在异议;对自身履行能力和法律关系不同或者已经明确承认到期债权等异议,不能阻却执行。对于到期债权执行中利害关系人的认定,应当限于对执行的到期债权享有实体权益的当事人,而不包括认为执行行为损害其清偿顺序的异议人。

反不正当竞争领域公认商业道德的认定与验证112-119

摘要：公认商业道德在"不正当”判断标准体系中的适用是诚实信用原则具体化的核心。公认商业道德适用既要解决认定来源问题,也要解决来源验证问题。行业协会规范、行业惯例或技术规范、经济学常识或日常经验法则等商业规范均可以成为商业道德来源,但并非所用上述规范均自然成为公认的商业道德,只有"良好”的商业规范才是公认的商业道德,才能成为符合诚实信用原则的行为“正当性”认定标准。公认商业道德适用要遵循谨慎司法观,尺度把握需要更为谨慎。

法律适用杂志中华法系案例

北魏卖女葬母案之再思索120-128

摘要：北魏卖女葬母案是《魏书·刑罚志》中所记载的一起案件。该案案情并不复杂,但却在北魏的朝堂引发了不小的争论。从群臣议论的过程及案件处理的结果当中,可以看到朝议在案件处理及案件上升为成案过程中所发挥的作用,以及传统司法体制如何应对由"律所不载”而引发的疑难案件。

法律适用杂志默认

《法律适用·司法案例》引用体例及注意事项-F0003

摘要：一、引用应是已发表文献。引用未发表文献应征得相关权利人同意,并注明未发表或未出版。台湾、香港等地区的著作,凡未正式出版而自版的,注明自版。引用以必要为限,同时应保持被引证话语原貌,不得曲解原作者观点。二、引用注释为页下脚注,以阿拉伯数字加六角括号全文连续编号。三、同一文献两次或两次以上引用,第二次引用时,若紧接第一次引用注文,则注“同上注,第N页”;若第二次与第一次引用之间有其他注释,则注明“同前注N,第N页”。