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法律适用 2019年第03期杂志 文档列表

法律适用杂志大法官论坛

法律行为效力:公法与私法之异同3-16

摘要：法律行为是产生法律关系的主要基础。无论是在公法还是私法上、在民法还是商法中,法律行为的核心皆系行为主体的意思表示,其法律效果体现为设定权利义务。法律行为的效力问题,则是能否设立、变更、终止法律关系的首要性、前提性问题。本文从法律行为效力的内涵和外延、决定法律行为效力的实质要素、认定法律行为效力需要注意的具体问题等方面,在公法与私法的视域下较为系统比较和分析了法律行为的效力的认定标准和要件等法律行为理论的基本问题,以期推动法律行为理论不断完善。

法律适用杂志特别策划:最高人民法院知识产权法庭的功能定位和改革创新

知识产权司法的大国重器17-27

摘要：最高人民法院知识产权法庭的建立是我国知识产权司法体系建设的点睛之笔,收官之作,是统一裁判尺度的需要,是适应新时代国家创新驱动发展战略的需要,也是完善市场经济、健全法治和融入国际体系的需要。本文认为,知识产权司法'国家队'应当树立以下观念:创新是经济发展的第一动力,知识产权是第一财产权的观念;为社会发展和法治进步提供中国经验;学习与创新是知识产权法官终身不渝的使命。

司法体制改革中的知识产权法庭28-38

摘要：自2008年《国家知识产权战略纲要》提出探索建立知识产权上诉法院,到2019年1月1日最高人民法院知识产权法庭正式成立,国家层面统一的知识产权上诉机制形成。最高人民法院知识产权法庭既不同于其他主要国家或者地区,又博采众长,满足了知识产权上诉机制所要解决的技术类知识产权案件审判标准的统一问题。设立知识产权法庭只是司法体制改革中的一环,下一步需要在案件管辖、审理模式、体制建制等方面进一步完善。

知识产权司法现代化演进下的知识产权法院体系建设39-50

摘要：改革开放以来我国知识产权审判体系大规模扩张而形成了分散化、地域化的知识产权审判组织布局,存在案件裁判标准不统一等问题;审判机制比照传统民事诉讼、行政诉讼而缺乏对知识产权审判特性的充分考量,对技术问题缺少有力解决途径、行政确权案件循环诉讼、民事侵权与行政确权衔接不畅。知识产权司法现代化要求推动专业化和一体化改革:地区知识产权法院(法庭)建设推动了司法专门化进程,最高人民法院知识产权法庭成立标志着司法一体化进程的正式启动。知识产权法庭承担着统一司法裁判标准、改革审判机制的功能,未来应进一步扩大、完善地方专门化审判组织布局,构建地方知识产权法院侧重事实查明和纠纷解决、最高人民法院知识产权法庭侧重法律适用和裁判标准统一、最高人民法院知识产权审判庭侧重规则统一和制度总结的三级联动专业化审判体系;完善技术事实查明机制,增设技术法官和技术审查官序列,提升知识产权审判专业化水平;允许司法对知识产权效力作出实质判断,破解民事侵权、行政确权二元分立和循环诉讼难题。

法律适用杂志专题研究:关于“执转破”实践问题的探讨

从“执转破”到“破涉执”——执破双向互通联动机制之司法探索51-58

摘要：执行程序不具有市场主体的出清功能,当出现被执行企业资不抵债的情况时,转移到破产审判审理是必要的选择。瓯海区法院在司法实践中,基本实现了执转破程序的单向衔接。但是仅仅打通案件由执行向破产流动的单向通道是远远不够的,为了产生执破结合的良性循环,在破产案件的审理中也需要执行部门的充分配合。只有实现两个程序间的相互贯通,促使两个部门间的相互合作,才能使执行案件的办理提质加速、破产案件的审结简化高效。

“执转破”衔接机制的优化原则与实践完善59-65

摘要：大力推动执行案件移送破产审查,即'执转破',对解决执行难、化解执行不能积案,消化僵尸企业,推动市场资源再配置和产业结构升级具有多重意义。在总结深圳法院审判实践的基础上,笔者认为,'执转破'机制的长期建设目标应当是构建执行与破产携手并进的债权实现体系,形成分工明确、联系紧密、运行协调的强制执行和破产制度,并构想了现阶段'执转破'衔接机制的优化原则和实践完善措施。

法律适用杂志法学论坛

意思表示的解释及其路径66-80

摘要：《民法总则》第142条规定了意思表示解释规则,在解释对象和解释目标上对《合同法》第125条进行了修正。以有相对人和无相对人为标准对意思表示解释目标进行二元区分的做法,不仅可能造成表意人和相关人利益难以调和的结果,也与司法实践的现实有所错位。从意思主义和表示主义历史发展以及原被告诉求平衡的角度,采取理性人标准作为一元化的意思表示解释目标,而在解释路径或方法的层面将自主决定与信赖保护作为适用中的考虑因素,可以更好地实现理论与司法的相互沟通。在对有相对人的意思表示进行解释时,一般应在核心语义范围内确定意思的内容;在对无相对人的意思表示进行解释时,可以进行边缘语义的考察。习惯解释中的参照标准和目的解释中的表意人目的也应视有无相对人进行调整。由于诚信原则的性质和内容,诚信解释的适用应被严格限制。

刑事诉讼法修改的重点难点问题解读81-87

摘要：《刑诉法修正案》的审议通过,不仅丰富了我国刑事诉讼法典的内容,也及时有效地回应了刑事司法改革中的若干重大疑难问题,对进一步推动我国以审判为中心的诉讼制度改革起到了非常积极的作用。人民法院作为审判机关,要围绕《刑事诉讼法》与《监察法》的衔接、认罪认罚案件适用速裁程序的基本规范与执行、缺席审判程序的正确理解等热点难点问题,及时进行研究和依法适用。

司法证明的禁止性规则88-94

摘要：基于对冤假错案的理性反思,为切实贯彻证据裁判原则,有必要规范司法证明的规则与方法。立足司法实践,司法证明应当禁止用经验取代证据,禁止用推测取代证明,禁止用言词证据否定实物证据,禁止回避证据矛盾,禁止孤证定案。严格落实司法证明的禁止性规则,是推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的内在要求,对确保案件质量、保证司法公正具有重要意义。

法律适用杂志问题探讨

抽象人格权的理论解构与立法抉择95-103

摘要：人格权主观权能化趋势凸显出抽象人格权体系定位的重要性。相较于具体人格权而言,抽象人格权形成一般人格权、自我决定权、人格商业化利用权三位一体的整体框架。抽象人格权的本质是人格法益,因而与具体人格权具有同质性。一般人格权的立法模式相较于抽象人格权模式而言更具优势,能够在兼顾现有规范基础之上,通过商业利用及自我决定的双重标准,将抽象人格权消解于具体人格权之中。

《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第16条第2款之意涵诠释——兼论特定关系人与国家工作人员受贿共犯的限定104-111

摘要：《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第16条第2款是针对事后知情型受贿中国家工作人员受贿故意之认定作出的新规定。该条款在司法适用中的内在意涵,特别是对特定关系人与国家工作人员应当如何定性,仍然值得深究。在其第16条第2款的语境之下,原则上国家工作人员成立受贿罪,特定关系人不成立利用影响力受贿罪,且两者之间成立受贿罪的共犯,类型上应归为共同正犯。对于特定关系人与国家工作人员是否成立受贿共犯的具体认定,应坚持受贿罪法益对成立受贿罪共犯的限定,以避免司法适用的不当扩张;由于客观原因或无法支配的特定关系人的原因导致财物未上交或退还的,国家工作人员不成立受贿罪;特定关系人对国家工作人员的受贿行为并未实质加功的,不成立受贿共犯。

多元化纠纷解决视阈下国际投资仲裁裁决在我国的承认与执行112-120

摘要：仲裁是多元化纠纷解决机制的重要方式之一。伴随我国日渐频繁涉足国际投资争端,如何承认与执行国际投资仲裁庭裁决成为我国政府亟待解决的问题。《华盛顿公约》通过规定争端当事国和缔约国承认与执行ICSID裁决义务的方式保障裁决的约束力和执行力。作为缔约国,我国国内法存在尚未与《ICSID公约》接轨之处。为更及时有效地保护我国在外财产,维护我国主权利益,建议我国政府通过指定承认与执行裁决主管机构,制定国家豁免相关立法,设计判决确定转让债权制度等方式构建国际投资仲裁裁决在我国的承认与执行机制。

法律适用杂志国外司法

论德国示范确认之诉改革对我国环境公益诉讼的启示与借鉴121-128

摘要：环境公益诉讼在制度运行中仍存在诉权主体保持'理性的冷漠'而导致诉讼动力不足、损害赔偿请求权模糊、登记与公告制度缺乏等问题行之有效的制度标杆、公益诉讼信息透明化程度缺乏,以及调解和和解结案时原告滥用处分权的'道德风险'。2018年德国的示范确认之诉为我国提供了解决这些问题的比较法资源:通过在民事诉讼法中加入第六编,示范确认之诉由州一级法院管辖,由特制有起诉资格的团体列表上的主体提起;设立高效的公告和登记程序,提供一种简化的起诉方式,有利于一次性捋清重要的事实和法律问题,加速归纳争点,减轻司法负担;能够为多方协商一致解决问题奠定基础,为调解和和解结案铺平道路;能够降低受害人个体的风险负担和费用负担,以期有针对性地克服'理性冷漠'问题;同时,还能够兼顾被诉企业的合法权益,免于因对方滥用诉权者而陷入不可预计、延绵不绝的诉讼负累。

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2019年《法律适用·理论应用》《法律适用·司法案例》129-129

摘要：《法律适用》是最高人民法院主管、国家法官学院主办的应用法学理论刊物。《法律适用》现为最高人民法院首批A类学术期刊,北京大学中文核心期刊,中文社会科学A刊核心期刊、RCCSE核心期刊、CHSSCD(中国人文社会科学引文数据库)来源期刊、中国学术期刊综合评价数据库来源期刊、人大《复印报刊资料》重要转载来源期刊,由中国知网、北大法宝全文收录。