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法律适用 2018年第22期杂志 文档列表

《法律适用·司法案例》征稿启事2-2

摘要：《法律适用》是最高人民法院主管、国家法官学院主办的应用法学理论刊物。最高人民法院胡云腾专委担任编辑委员会主任,国家法官学院院长、最高人民法院司法案例研究院院长黄文俊担任杂志主编。《法律适用》现为最高人民法院首批A类学术期刊,中文核心期刊,CSSCI (中文社会科学引文索引)扩展版来源期刊,RCCSE核心期刊.

《法律适用·司法案例》引用体例及注意事项137-137

摘要：一、引用应是已发表文献。引用未发表文献应征得相关权利人同意,并注明未发表或未出版。台湾、香港等地区的著作,凡未正式出版而自版的,注明自版。引用以必要为限,同时应保持被引证话语原貌,不得曲解原作者观点。二、引用注释为页下脚注,以阿拉伯数字加六角括号全文连续编号。

欢迎订阅2019年《法律适用》《法律适用·司法案例》138-138

摘要：《法律适用》是最高人民法院主管、国家法官学院主办的应用法学理论刊物。《法律适用》现为最高人民法院首批A类学术期刊,北京大学法学类中文核心期刊,CSSCI (中文社会科学引文索引)扩展版来源期刊、RCCSE核心期刊、人大《复印报刊资料》重要转载来源期刊,由中国知网、北大法宝全文收录。

法律适用杂志案例聚焦_股权代持典型案例四人谈

股权代持纠纷的司法裁判3-5

摘要：本次讲坛选择了'股权代持相关法律问题研讨'这个主题确实是目前公司法司法实践中最具有研究价值的主题之一。因为这类案件是实践中最为普遍、最具争议、疑难问题又特别多的一类案件。而且,有些时候这类案件不仅仅是公司法、民商法领域的案子,还涉及到刑事案件。比如,有些刑事案件中,认定犯罪恰好需要以确定股权归属作为前提条件。

股权代持纠纷裁判的司法立场6-10

摘要：筹备组详细列出了有待深入讨论的七个理论和实务问题,这种提炼有助于学术研究的深入展开。针对这些问题,本人在此发表四点个人看法。一、股权代持中的信任价值和风险转嫁筹备组提供了三个股权违法代持的案例,我相信,除此以外,在现实生活中还有更多的股份代持现象。

规避法律的股权代持合同应以不鼓励为原则11-14

摘要：关于股权代持问题,确实是我们《公司法》实践中经常遇到的问题,也是股权争议司法审判中最多的一类案件。对于股权代持,我赞同司法审判的倾向应以不支持代持关系为方向。这是因为在我国公司法实务中,股权代持的现象已经太过普遍了,这是不正常的。我们有时跟境外学者交流,提到普遍存在的股权代持现象,致使一些股权归属、股权转让、股权登记等法律关系复杂化,境外学者都比较吃惊或者不理解。

以工商登记作为判断股东资格的法定依据17-19

摘要：股权代持是一个很有探讨价值的话题,无论是从公司法上还是从合同法上,甚至涉及到金融法、商法,很有价值,争议比较大。我想说三个问题。首先想说一下,部门规章是否可能成为法院认定股份代持协议效力的,特别是无效的一个依据。因为按照我们的《合同法》,包括《合同法》的司法解释的规定,只能是违反法律和行政法规的时候才能作为认定合同无效的依据,或者是法律依据。我们先且不谈违反的部门规章到底是不是个效力性,还是强制性规定,但是它的位阶只是一个部门规章。

法律适用杂志个案探讨

对罚没物品处置行为明显不当的应予撤销——刘某诉北京市房山区人民政府没收物移交批准案18-24

摘要：新修改的《中华人民共和国行政诉讼法》规定了行政行为明显不当的审查标准,但由于法学理论和司法实践对于明显不当审查标准的准备相对不足,导致明显不当作为判断行政行为合法性标准在适用中尚未形成统一标准。因此,厘清明显不当的内涵和外延,准确把握明显不当标准的适用条件十分必要。本文通过对刘某诉北京市房山区人民政府没收物移交批准案的初步分析,认为有关行政机关对罚没物品处置行为明显不当的应予撤销。

论上市公司破产重整中的金融债权保护——基于重庆钢铁破产重整案例的实证分析及建议25-37

摘要：破产重整制度设置的初衷是保护债权人和债务人的合法权益。然而部分企业利用破产重整计划的推行借机逃避银行债务,这严重影响了破产重整程序的实施,对金融债权人的合法权益造成极大损害。因此应注重确认、保护以及规范金融债权人在破产重整中的权益。重庆钢铁破产重整案是一个以'市场化、法治化'方式促进国有企业脱困、化解过剩产能、服务供给侧改革的创新案例。本案充分发挥金融债权人的积极作用,改变了破产重整案件中债权人经常与地方政府、破产企业利益冲突的紧张局势,形成了各方合力推进重整的新局面。本文通过重庆钢铁破产重整这一范例,分析上市公司破产重整中的金融债权人权益保护的创新路径,提出法院应审查公司重整能力、赋予债权人提出重整计划的权利、以市场化手段推动重整程序、健全重整信息披露制度等建议。

辩证统一:“香樟案”的司法理念与方法38-47

摘要：形式与实质、逻辑与经验、法理与情理是司法哲学的重要关系命题,对其的不同认识和把握体现为不同的司法理念与方法,决定案件的办理态度、方向、过程与结果。就法治而言,形式法律观和实质法律观所重视的法律的形式或实质的一面,都具有正当性、必要性,但拘限于一面而忽略、排斥另一面则不符合二者的相互依存关系;从司法的过程和本质看,逻辑与经验是相互交织、不可或缺的,逻辑的推进离不开经验的运用,经验的运用离不开逻辑的规制;现代社会的法理与情理应当是相互交融、同为一体的,法理强调的是'法'的一面,具有规范和专业的属性,情理强调的是'情'的一面,具有融通和大众的属性,二者统一于'理',即公平正义之道。刑事司法只有做到'三个关系'的辩证统一,才能实现国法、天理、人情的有机统一。

行政诉讼事实审查与证明标准适用规则——以一起取消高校考生录取资格案件为分析样本48-59

摘要：我国行政诉讼证明标准应是以追求最大限度地接近客观真实为依归,以'盖然性'标准为基础,并在'盖然性'标准项下区分个案案情予以差别适用的动态的、多元化标准。法官需要根据个案中行政行为所涉法益大小等因素的改变对行政诉讼证明标准的适用予以提高或降低,从而最大限度兼顾行政诉讼证明标准的公正性和灵活高效性的统一。

“责任减轻规则”在用人单位追偿权案件中的适用60-67

摘要：我国《侵权责任法》第34条、35条并未就用人单位追偿权及追偿范围作出规定,存在法律漏洞,应当分别进行类推适用和规则续造,以填补漏洞。对于用人单位的追偿权,根据类似情形相同处理的原则,应当类推适用人损解释第9条,即在雇员(工作人员)故意或重大过失时,赋予雇主(用人单位)追偿权。就追偿权范围而言,囿于员工工作性质的从属性,用人单位作为经营活动的管理者,享有经营利益,分散风险能力较强,在确定追偿权的范围时,应适用'责任减轻规则',进行法律的规则续造,分别考量员工故意、重大过失、一般过失三种情形,在个案中限制追偿范围。

“有声读物”涉著作权若干问题浅析68-76

摘要：'懒人听书'案集中反映了有声读物领域的著作权典型问题。应予明确的规则是:严格对照文字作品原文朗读形成的有声读物,无论其是否添加了背景音乐、音效,都没有改变文字作品的独创性表达,因而不构成改编作品。有声读物作为一种录音制品,是文字作品的复制件。在解释著作权授权合同时,应当遵循法定的顺位规则;无法查明双方合意时,应当认定未明确授权的权项仍完整地保留在著作权人手中。上游'授权方'缺乏有效权利而发放许可,'被授权方'实际实施受专有权利控制行为的,根据'授权方'与'被授权方'不同的主观状态,可以分别按共同侵权、教唆侵权、帮助侵权定性。

三维标志商标显著性的认定标准77-84

摘要：商标的显著性是商标注册重要的前提条件,显著性包括固有显著性以及获得显著性,三维标志商标往往以产品自身形状或包装形状为立体商标申请注册,其固有显著性的取得存在争议,司法实践中法院通常从商标本身设计的独创性以及公众对商标的认知习惯两方面来进行判断,本文通过对商标设计的独创性的标准判断以及公众对商标的认知习惯如何影响商标固有显著性的获得两方面分析了固有显著性的认定标准。当没有固有显著性的情况下,应当分析申请商标是否具有获得显著性,获得显著性的取得与其使用时间无关,而是应当考虑其在中国境内,被申请商标的知名度是否达到与申请企业形成唯一稳定的联系。

法律适用杂志类案研究

间接故意的实证探讨85-94

摘要：对间接故意的理论概括和分析不能只限于自然人犯罪而不考虑单位犯罪的结构特点。通过对容留他人吸毒罪、单位行贿罪两则个案的分析,可以看出某些行为犯(包括单位行为犯)也可以由间接故意构成。犯罪动机与犯罪目的是密切联系而存在的,但两者分离的现象也存在。在犯罪动机与犯罪目的分离的情况下,间接故意犯罪虽无犯罪目的,但不排除可以有犯罪动机。由间接故意构成的容留他人吸毒罪、单位行贿罪存在犯罪动机已为案例所证实。

流量劫持不正当竞争行为的司法规制95-106

摘要：依据流量劫持的不正当性的严重程度可以将流量劫持分为黑色流量劫持和灰色流量劫持。认定流量劫持行为是否具有正当性应当在综合考虑多种因素并进行利益衡量和价值比较的基础上进行。首先'将得流量'是认定流量劫持的前提。认定'将得流量'时,要考虑用户的使用习惯、心理预期以及互联网行业惯例等因素。其次,在客观上分析流量引导行为是否具有不正当性。在互联网竞争空间狭窄、依附巨头开展业务模式主导的情形下,对干扰不应做负面评价。通过考量正当技术接触的边界、是否具有区别对待、风险提示设置标准是否科学等因素认定流量引导行为的正当性。最终综合考察保护真正的技术创新、保护消费者的合法利益、具有良好的竞争效果等价值因素,对流量引导行为的正当性进行综合评价。

查封债权人对债务人财产的权利不得大于该债务人自身—(2017)最高法民再355号执行异议之诉判决评释107-116

摘要：在执行异议之诉案件的审理中,应当依据民事实体法的规定来判断执行标的物是否属于被执行人的责任财产,并在此基础上决定是否停止强制执行。判断执行标的物是否属于责任财产,应当以被执行人对该标的物的权利状态为依据,坚持查封债权人对债务人财产所能主张的权利,不得大于该债务人自身的原则。强制执行的范围以被执行人的责任财产为限,要求案外人必须享有优先于查封债权人的权利方能停止执行的观点,并无实体法上的依据。最高人民法院(2017)最高法民再355号民事判决从被执行人责任财产范围及其形态变化的角度入手,对不动产买受人的债权能否排除强制执行进行了分析和裁判,裁判逻辑符合实体法和程序法的一般法理。

追缴共同犯罪之违法所得不能一概适用连带责任117-127

摘要：刑事裁判涉财产执行中,不同类型违法所得之追缴并无先后顺位,但追缴到位款物处置时应遵循'发还被害人优先于上缴国库'原则。追缴共同犯罪违法所得要否适用共同侵权连带责任,应当根据追缴到位财物的最终归属而区别对待:发还被害人的,可以适用共同侵权连带责任;上缴国库的,不宜适用共同侵权连带责任。