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法律适用 2018年第21期杂志 文档列表

法律适用杂志特别策划：造船航运企业破产相关法律问题研究

谈航运企业破产时的法律适用2-7

摘要：在航运企业破产案件中,可能出现破产法、海商法与海事诉讼特别程序法等法律适用上的冲突。鉴于破产时航运企业的特殊性不能构成海事法律在破产案件中独立于破产法适用的理由,所以在发生法律冲突时,破产法作为特别法原则上应当优先适用,尤其是在解决程序问题时。海商法关于船舶优先权等实体性问题的规定,在破产法无相反规定的情况下应予以承认。对船员工资债权应当依据是否属于债务人企业职工、船舶是否属于债务人财产、船舶优先权能否保证债权清偿等情况依法予以清偿。在重整程序中的债权人会议上,根据案情需要,船舶优先权人可以根据其债权的不同性质与清偿顺位、对债权的不同调整方案等,分设不同的表决组别,不限于破产法中已列示的组别。在破产程序中,船舶优先权不需要通过法院扣押产生优先权的船舶行使。在管理人和债权人会议审查无异议的情况下,船舶优先权人申报、行使优先债权可以不通过诉讼或仲裁程序。

船舶制造企业破产相关问题研究8-13

摘要：近年来,受全球船舶行业市场低迷等因素影响,江苏一批船舶制造企业关停倒闭,部分企业进入破产程序。笔者结合船舶制造企业的行业特点,重点就外包工债权保护、岸线使用权与码头所有权抵押、执行与破产程序衔接、海事专门管辖与破产集中管辖协调、海事拍卖程序与破产变价程序关系、关税处理等相关问题进行调研,通过数据统计、走访交流、组织座谈等形式,深入分析船舶制造企业关停潮成因,结合案例找准此类破产案件审理的重点难点,理顺法律关系,有针对性地提出解决对策,以期指导船舶制造企业破产审判实务。

破产程序中涉及船舶执行问题的困境与出路14-20

摘要：随着深化经济改革的推进，通过破产程序让企业退出市场成为一项重要的改革举措。航运市场的持续低迷，使得航运企业进入破产程序屡见不鲜。由于船舶执行的专属管辖与破产案件的集中管辖存在诸多冲突，导致破产程序开始后已被扣押的船舶如何处理在执行实践中引发分歧。本文从案件管辖、财产处置、受偿顺位等方面分析了破产程序中船舶执行的困境及产生的原因，并从法律原则、立法目的和社会效果等角度提出了解决破产程序中船舶执行问题的思路及建议。

海事赔偿责任限制基金程序与破产程序冲突及解决路径21-25

摘要：关于海事赔偿责任限制基金程序与破产程序,现有法律规定存在冲突,审判实务中有许多问题亟待厘清。本文在分析审判实践中限制基金程序与破产程序相关法律规定的交叉与冲突的基础之上,就破产程序与限制基金程序互相吸收问题、设立限制基金程序是否中止或终止问题、设立限制基金如何受偿问题、海事债权确认案件的管辖法院等问题提出解决路径,以求教于方家。

船舶企业破产法律问题综述26-33

摘要：2018年7月14日,“中国破产法论坛·执行转破产暨船舶企业破产专题研讨会”在江苏南通举办。与会代表围绕船舶企业破产中权益冲突与清偿顺位、船舶企业破产中的职工权益保护问题和船舶企业重整等议题进行深入研讨,本文择其精要观点加以整理,以期为船舶企业破产案件的审判和理论研究提供参考。

法律适用杂志专题研究：关于裁判文书说理的探讨

裁判文书说理制度体系的构建与完善——法发[2018]10号引发的思考34-44

摘要：裁判文书说理制度属于诉讼法律制度的范畴,《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》（法发[2018]10号）具有系统性、整体性、专业性和实践性特征,在构建裁判文书说理制度体系进程中有着承上启下的重要基础性和引领性地位。裁判文书说理制度体系的构建与完善,应当以说理双重属性为遵循,以说理价值实现为目标,既要系统梳理说理制度的内部机制,又要科学建构说理制度的外部机制。

“充分说理”如何得以实现——以行政裁判文书说理为考察对象45-52

摘要：在裁判文书说理中,“何谓充分说理”是强化裁判说理的正当性以及必要性之基础问题,需要进行理论分析。“充分说理”这一表述本身就包含了评价的因素,然而不同受众的多样评价无法形成“何谓充分说理”的统一认识,因此“是否实现了充分说理”这一问题需要客观化、功能化。本文认为应以类型裁判文书所满足的诉讼功能决定说理的充分性。比如从我国行政诉讼法的发展来看,依法行政的目标在于推动模范政府的建立,与之相应,行政裁判文书之充分说理就应以推动模范行政为导向,综合运用行政法原则与理论、有效引入教育型言辞说理、灵活运用法律修辞,促进行政行为“合法性”与“合理性”之统一。

法律适用杂志法学论坛

先诉民间借贷再诉不当得利案件的程序法问题53-62

摘要：民间借贷案件败诉后再诉不当得利，不构成重复起诉。这类案件中出现的诉讼时效及管辖权争议，应按照不当得利的相关规范予以处理。鉴于支付型不当得利的证明责任由原告负担，法官应当在此基础上组织后诉的事实调查。实践中，由于证明责任制度适用的难度，一些在民间借贷诉讼中败诉、在不当得利之诉中也没有提出新的事实和证据的原告可能会赢得诉讼。针对这个问题，建议法官在适用中坚持自由心证原则予以把握。

警察出庭作证的规则与边界63-76

摘要：对警察出庭作证的研究应当从“必要性”转向“规则与边界”。出庭作证警察的身份宜界定为特殊证人。对于被告人认罪认罚的案件，警察可以不出庭作证；对于被告人不认罪或不认罚的案件，控辩任何一方申请警察出庭作证的，人民法院应当通知警察出庭作证。警察接到人民法院出庭通知，必须出庭作证，否则，庭前形成的书面证据不得作为定案根据。研究警察出庭作证率的关注点应当从绝对警察出庭作证率转向必要警察出庭作证率。对警察证人进行询问应当借鉴英美法系交叉询问的顺序、大陆法系轮替询问法官的主动性，并保持必要的独特之处。

司法体制综合配套改革背景下基层法院院长的职责重构——以场域理论为视角77-86

摘要：司法体制综合配套改革阶段，法院院长既是统筹推进各项改革的关键一环，其本身也应成为改革关注的对象。本文在对基层法院院长履职情况进行实证分析的基础上提出“超载院长”的概念，并通过社会学中的场域理论对这一现象进行解构，提出场域边界模糊是“超载院长”产生的根本原因，长期以来对法院社会治理工具主义的定位，明显超出了法院以及院长的治理能力，“超载”的治理责任导致院长长期占据“超载”的资本，这与司法责任制的精神形成冲突。以国家政治体制改革和司法体制综合配套改革为背景，本文提出应当构建院长履职的自主性边界，让法院回归规则治理的本位；调整司法场域的资本结构，让院长回归司法场域；改变司法场域的关系，赋予院长规则治理引领者的使命。

省以下法院财物统管改革的现状与展望87-97

摘要：本文运用全面详实的资料，对全国省以下法院财物统管改革的进展、模式及成效进行了提炼总结，对改革中存在的困难和问题进行了多层次、全方位的研究分析，以利于全面落实十八大确定的司法体制改革任务和部署的深化司法体制综合配套改革任务，提出了坚定不移推进财物统管改革、尽快出台全国统一的法院经费保障体制、研究确定科学正确的财物统管改革模式、健全完善财物统管改革相关的配套制度、采取准确有效的财物统管改革推进方式、夯实筑牢财物统管改革基础能力6方面思路和具体方案，全面推进省以下法院财物统管改革。

法律适用杂志法官说法

论附着建设工程价款优先受偿权建筑物转让规则98-110

摘要：原则上符合合同有效，建设工程施工已竣工或因发包人原因停建，且不属于不宜折价、拍卖的范围等条件时，建工优先权成立。建工优先权之诉的查封登记可以产生公示效力。建工优先权的公示范围暂依建工优先权之诉承包人行使权利的实际承建范围为准，不以查封的范围为限。已公示的建工优先权可附着在已完工的建设工程之上具有追及力。第三人并非善意、自甘风险取得建筑物所有权，不因支付对价而涤除建工优先权。建筑物毁损、灭失、征用的，已登记公示的建工优先权人享有物上代位权。

网约车平台与司机的民事责任研究及裁判策略应对——从一则乘客起诉网约车司机、平台公司 及保险公司案说起111-117

摘要：网约车是互联网时代涌现出的交通运输新业态,而随之引发的法律问题也日益凸显。网约车作为共享经济产物,在法律制度相对滞后与不完善的情况下,乘客乃至社会公众的生命健康和财产安全如何保障的问题亟待应对。本文从一起网约车运输合同纠纷案件出发,发现平台公司及司机的法律关系问题是处理网约车案件的关键所在,而二者的关系又与专车模式、平台公司的运营方式息息相关。目前,网约车运营模式主要包括信息技术服务模式,平台自营车辆与劳务公司/平台驾驶员模式,汽车租赁公司车辆与劳务公司驾驶员模式及私家车与私家车主四种模式。不同的运营模式下,平台公司与司机之间法律关系不同,鉴于前两种模式下司机与平台公司的民事责任归责较为明确清楚,故本文仅就后两种模式下平台公司与司机之间的法律关系及民事责任进行研究。

计算机软件开发合同纠纷疑难问题研究118-124

摘要：计算机软件开发合同案件审理中所涉及的争议问题较为复杂。对于开发方是否交付了合格软件,应当准确运用各种合同解释方法进行判断;开发成果是否交付的举证责任分配应当与一般委托合同一致,对于通过云端部署软件应根据个案具体情况进行认定;在合同目的是否实现的认定上,软件主体功能的实现通常是判断委托方合同目的的依据,特殊情况下违反合同附随义务可导致委托方合同目的不能实现。

基于司改案例的审判辅助事务社会化的优化向度研究125-130

摘要：审判辅助事务社会化改革具有优化司法资源配置,缓解案多人少矛盾的价值功能。近两年,最高人民法院公布的20例司法改革案例中有4例涉及审判辅助事务社会化,研究发现,主要措施是将审判中服务事务外包、专门人才的合同制或临时聘用与利用劳务派遣解决服务人员的不足等非直接审理工作纳入审判辅助事务社会化范围和充分考虑同员额制法官改革、智慧化法院建设以及集约化改革等司法改革措施的整体协调,有效提升了法院工作效能。然而,依据案例来观测,审判辅助事务社会化范围狭窄、同其他改革措施缺乏整合规划、缺乏有效制度保障以及人才和配套资金不足等方面仍需要进一步改进。对此,可以从扩大审判辅助事务社会化的范围、加强与其他司法改革设置的整体协调、加强审判辅助事务社会化的配套制度建设,以及加大人力资源和配套资金投入等向度进行优化。