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法律适用 2018年第16期杂志 文档列表

《法律适用·司法案例》征稿启事2-2

摘要：《法律适用》是最高人民法院主管、国家法官学院主办的应用法学理论刊物。最高人民法院胡云腾专委担任编辑委员会主任,国家法官学院院长、最高人民法院司法案例研究院院长黄文俊担任杂志主编。《法律适用》现为最高人民法院首批A类学术期刊,中文核心期刊,CSSCI(中文社会科学引文索引)扩展版来源期刊,RCCSE核心期刊,CHSSCD(中国人文社会科学引文数据库)来源期刊,中国学术期刊综合评价数据库来源期刊,人

新时代裁判文书释法说理的制度构建与规范诠释(上)——《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》的理解与适用3-20

摘要：裁判文书说理改革作为新时代司法改革背景下的一项机制性改革,一直受到理论界和实务界的关注和热议。为落实中央有关加强法律文书释法说理的政策性要求,最高人民法院在全面总结裁判文书说理实践和既有说理规范的基础上出台集成性的、系统性的、承上启下的释法说理指导意见,无疑对未来裁判文书释法说理的审判实践和学理研究均将产生积极的影响。此文以法发[2018]10号文件为中心,重点对裁判文书释法说理改革的基本遵循、裁判文书说理的具体种类、重点聚焦、繁简分流、技术规范、增强说理效果的方法、裁判文书释法说理的保障机制建设等进行分析和论述,以期更好地提升裁判文书释法说理制度的运行效能、提高裁判文书质量和裁判公正、促进和谐社会和说理社会的早日建成与良性发展。

通过新兴科技实现案例教学的迭代升级21-27

摘要：面对法律职业资格考试内容改革以及对接未来社会对于法律人才重新定义的双重压力,以及各方要求强化案例教学普遍共识,借助新兴科技实现传统案例教学的迭代升级,成为促进知识教学和实践教学贯通的现实选择。

商标授权确权案件“不正当手段”的司法探究28-37

摘要：认定是否恶意抢注商标,应以法律的规定作为判断依据。《商标法》第32条和44条规定的“不正当手段”“其他不正当手段”的认定,亦需要从法条本身的规定和《商标法》的体系化角度进行考量。“其他不正当手段”,应适用于绝对注册事由,现行法律明确规定应适用于已注册的商标。诚实信用原则能否作为大规模注册的条款予以适用,应协调与其他具体条款的适用界限。制止恶意抢注行为,需要进一步利用好现有的法律规定,进一步加强商标管理,在新一轮《商标法》的修订中探寻妥善解决的有效途径。

债权人代位诉讼之程序问题研究38-43

摘要：债权人代位诉讼向来关涉债务人与其他债权人之利害,其判决效力是否及如何对其等产生法律上的拘束力,学说判例之见解颇有分歧,实值检讨。兼顾实体法上代位权系行使保全权能之观点,以及诉讼法上纠纷一次性解决之理念,代位诉讼判决效力理应扩张于债务人及其他债权人。惟在此共识下,需充分赋予未参与诉讼者的事前或事后程序保障,始能充足判决效力不利扩张之正当化基础。

土地出让合同中违约金的调整规则——兼论行政规范性文件在民事诉讼中的司法审查44-49

摘要：受让方迟延支付土地出让金所承担的违约责任,源于行政规范性文件的规定,法院在审理该类案件时可将其作为裁判说理的依据,对违约金计算标准不予调整。但由于个案中合同履行情况、当事人过错程度、出让方所受损失、受让方经营状况等方面存在差别,根据公平原则,在对违约金标准不予调整的前提下,可通过限定违约金计算期间的方式,对违约金总额予以适当控制,避免违约方承担超出合同订立时应当预见到因违约造成的损失。

论我国成年监护制度的发展与完善50-54

摘要：20世纪中期以来,传统的“禁治产人”制度已不能适应社会发展。无论是在英美法系还是大陆法系的国家纷纷进行成年监护制度的变革,形成了以“尊重自我决定权”、“本人生活正常化”为核心的新的发展理念。我国成年监护制度改革始于2012年《老年人权益保障法》的修改,民法典编纂过程中先行颁布实施的《民法总则》构建了成年监护的基本框架,确立了“尊重当事人意思自治原则”和“最有利于当事人原则”,但在行为能力认定和意定监护领域存在着亟待完善的地方。

对行政诉讼法新司法解释第162条的理解与适用55-61

摘要：行政诉讼法新司法解释第162条对公民、法人或者其他组织请求确认行政行为无效的问题作了明确规定,但理论界和实务界对该条制定的理论依据及其理解与适用问题,尚存在不同的看法。作者通过一些实证案例的提炼与分析,就如何理解与适用行政诉讼法新司法解释第162条的问题进行了初步的解析。

为增加企业成本、减少税款在关联公司之间循环倒账行为的定性——对楼恒伟等职务侵占案的分析62-71

摘要：为增加企业开发成本、减少税款,采取在关联公司之间以“往来款”名义循环倒账、不记账的行为,要着重从实质上进行分析,其应承担的是民事、行政责任,而不应定性为刑事犯罪。涉案款项在关联公司之间来回倒账后仍归本公司实际占有和控制的,仍属于该公司的财产,记账行为并不能直接改变涉案款项的所有权性质。与被告人有利害冲突的关键证人所作证言应当慎重分析,在其相关证言前后不一,且与其他证据相互矛盾的情况下,不应采信其真实性、客观性存疑的证言。司法机关要认真落实中央关于保护产权的政策精神,准确把握政策法律界限,严格区分经济纠纷与经济犯罪的界限,防范刑事司法介入经济纠纷。

涉案财物无法作价时的犯罪金额认定问题探析——以王某诈骗案为例72-81

摘要：在涉案财物无法作价时如何认定犯罪金额,司法实务中做法各异,争议较大。为妥善解决该问题,应当以价格认定背后的法理为基础,构建涉案财物无法作价时的价格认定规则—公平适当规则、最佳解释规则和有利于被告人规则,在具体问题具体分析的基础上,选择合适的财物价格认定方法确定最适当的犯罪数额,从而实现打击犯罪与保障人权的统一,保障人权与保护法益的统一。

“重复诉讼”与“既判力”的混同及其规制82-90

摘要：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》~[1]第247条首次规定了禁止重复起诉,第248条对“新的事实”予以明确,但是第247条与第248条的规定混同了“禁止重复诉讼”与“既判力”。为了充分发挥禁止重复诉讼与既判力各自所具有的制度价值与功能,有必要结合相关法理基础及域外经验,适当限缩禁止重复诉讼的范围,明确区分既判力与重复起诉。

完善“一带一路”司法服务和保障体系——以涉“一带一路”建设典型案例为切入91-100

摘要：“一带一路”倡议如今进入了飞速发展的阶段,我国同沿线国家之间的经贸往来也越来越多,涉外的纠纷也随之增多。最高人民法院为此特地两批共18个典型案例,这些案例涉及的范围比较广,对日后法院审理同类型的案件有着重要的借鉴作用。通过对着18个案例进行分析,挖掘出其中的共同之处以及所突出的法律价值,对于构建“一带一路”司法和服务保障体系有着重要的意义。我国在不断的推进司法体制的改革,其中司法审判是非常重要的一部分,尤其是现在“一带一路”的快速发展给我国司法制度带来了新的挑战,为“一带一路”营造良好的司法服务和保障体系是今后应该努力的方向。

司法审查对于侵犯信息网络传播权的认定101-108

摘要：链接是互联网上一种快捷传递和获取各种信息技术手段,设置链接者为访问者浏览提供的便捷手段,引导访问者的浏览器去访问上载被链接内容的网站。在主观上不明知或者不应知的前提下,搜索引擎、链接服务提供者对其所链接的文件不承担信息网络传播权的侵权赔偿责任。

论民间音乐的著作权保护——从《月亮之上》《乌苏里船歌》案谈起109-115

摘要：民间音乐是我国音乐作品创作的主要源泉之一,其法律保护既有国际公约提供的依据,也有各国的国内立法,我国也在积极探索相关制度的制订。民间音乐应受著作权法保护,因民间音乐是一种表达,未进入公有领域,具有独创性,可以复制。民间音乐作品著作权保护,在给予民间音乐本源地人民尊重的同时,应注重民间音乐的知识产权利用和利益分享。因此,建议民间音乐的维权诉讼主体应该多元,以保证对侵犯民间音乐作品合法权益的有效监督和约束。民间音乐的授权许可宜确定单一主体,以减少获得许可的成本,促进民间音乐的广泛传播。同时确定民间音乐“先获许可后使用”的原则,本民族成员使用的许可豁免和改编的法定许可制度。民间音乐的著作权保护是给智慧之火加上利益之油,还可以成为对抗发达国家文化掠夺的政策工具。

帮助信息网络犯罪活动罪的规范属性与司法认定116-126

摘要：帮助信息网络犯罪活动罪在司法适用中存在三个维度的问题。本罪既是立法上的从属正犯化,作为被帮助的正犯行为的可罚性是本罪的可罚性前提;又是司法上的绝对正犯化,帮助行为之处罚及其程度独立于正犯。司法认定上,“为其犯罪……提供帮助”,一方面要将“犯罪”理解为不法行为,本罪行为是对不法行为的加功。另一方面,本罪行为的处罚有赖于“情节严重”要素的进一步具体化。“明知他人……实施犯罪”具有三种类型的明知,需要根据不同情形加以认定。另外,本罪是信息网络犯罪活动帮助行为的特殊量刑规则,与总则共犯规定形成榫卯式的适用体系,不是排除被帮助行为共犯的特别规定。

清代文字狱案例评析——以数据统计为中心的考察127-137

摘要：清代文字狱是统治者为巩固皇权、打击异己、强化思想文化层面的控制而在司法领域实施的常见手段。清代文字狱在数量上,多发于清前期的康熙、雍正、乾隆三朝;在地域上,则集中于江南地区;在定罪上,多比照“谋大逆”;在量刑上,多处以死刑;在案件审理上,存在着同罪不同刑或同刑不同罪的处罚结果。

欢迎订阅2018年《法律适用·司法案例》138-138

摘要：《法律适用》是最高人民法院主管、国家法官学院主办的应用法学理论刊物。《法律适用》现为最高人民法院首批A类学术期刊,中文核心期刊,CSSCI (中文社会科学引文索引)扩展版来源期刊,RCCSE核心期刊,CHSSCD(中国人文社会科学引文数据库)来源期刊,中国学术期刊综合评价数据库来源期刊,人大“复印报刊资料”重要转载来源期刊,由中国知网、《中国学术期刊(光盘版)》全文收录。为加强司法案例研究,服务司法审判实践、服务经济社会发展、服务法学教育研究、服务中外法学交流、服务法治中国建设,并不断满足广大读者对司法案例的学习需求,《法律适用》从2016年12月起改为半月刊,新增下半月刊