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法律适用 2018年第13期杂志 文档列表

法律适用杂志特别策划：聚焦人民法院办案成本问题

中央和地方关系视角下的法院办案成本问题——背景、问题与模式2-10

摘要：法院办案成本不仅仅是财务问题、技术问题,它反映的是中央和地方关系的重构问题。在中央和省级财政承担更多全国法院系统支出的背景下,在中央与地方重构全国法院收入和支出权责的过程中,法院办案成本是自上而下问责机制建构、内部专业化机构设置以及人财物精细化管理等一系列制度构建的过程和结果。在中央和地方关系重构背景下,中央和地方关系的＂非制度化＂和＂脆弱性＂、中央权力下沉可能带来的法院行政化问题,都是法院办案成本管理需要考虑的问题。为此,构建中国的法院办案成本管理模式,应该重点考虑法院办案成本管理制度的包容性、开放性和内敛性。

成本结构理论视域下人民法院办案成本研究11-20

摘要：在现有成本结构下,人民法院办案成本很难有调节的空间。改善人民法院办案成本应改进成本结构。在成本控制机制方面,改进法律程序成本结构应采取＂审判中心主义＂,充实审前程序,改造审级制度等举措;改进基础设施设备成本结构应注重长远规划;改进人力资源成本结构应改善人员分类管理和综合配套措施。在成本保障机制方面,应采取资源保障和业务源流调节双管齐下的方略,既使现有资源有效保障审判权有序行使,也同时应避免案件过多。

人民法院办案成本研究——以构建办案成本分析模式为切入点21-31

摘要：法院系统的财务人员,在工作中运用数据分析,甚至运用大数据分析已经是一种必然的趋势。本文主要提供的是一种成本分析思路,或者说不局限于成本,而是涵盖各方面财务管理问题分析的新思路,不再凭感觉或简单的数据对比,而是进行更精细化、更多元化的大数据的分析,通过对各环节、各案例的量化分析,可以更好的找准改进方向,并加以完善。

法律适用杂志法学论坛

银行联贷与最高限额抵押权32-44

摘要：为担保债权之清偿,设定最高限额抵押权,于办理银行联贷时,无论是联贷银行团或参与联贷之各参贷银行对于借款人均各有不同之最高限额抵押权存在,事所常见。民法为保障抵押人之权益,就最高限额抵押权之担保范围,设有一定之限制,是于上述情形,就其担保债权范围应由当事人于抵押权设定时详加约定（＂民法＂第881条之1第1、2项参照）,并办理登记（＂土地登记规则＂第115条之1参照）,其适用所及之关连事项,于设定最高限额抵押权时,均应本于最高限额抵押权个案设定需求之不同斟酌及之。可惜,实务所见,最高限额抵押权之担保债权范围常系按参考范例办登记,已有太过之嫌,且就现存特定债务约定为最高限额抵押权之担保范围时,未将该特定债务逐笔约定,并办理登记,仅以过去债务（现在已存在之特定债务）一词带过,致有将过去之债务通通概括包括在内之弊,有违民法否定概括最高限额抵押权之意旨,均非所宜,允宜检讨改进之。

抽象事实认识错误的二阶判断：从认定到处理——基于对既有刑法理论的反思与质疑45-56

摘要：认识错误是指主观故意与客观事实不符,抽象事实认识错误是主客观偏离至不同构成要件的情况,理论上应当区分抽象事实认识错误的认定和处理两个环节,前者是具体案件中的个别判断,后者是刑法规范上的一般性评价。目前在刑法理论中占据通说地位的法定符合说实质上将抽象事实认识错误的判定和处理合二为一,忽略了具体案件中行为人的主观故意内容,由此产生了一系列的弊端。在抽象事实认识错误的认定过程中不仅要考虑故意认识,还要考虑故意意志与客观事实间的关系,并且要注意排除法条竞合的情形,只有在客观事实背离故意认识和意欲时才能肯定＂错误＂的存在。据此可以推导出对抽象事实认识错误的处理必须坚持具体符合说。

侮辱国歌罪之评析——兼论《刑法》第299条第2款的理解与适用57-64

摘要：国歌事关国家的尊严,也是一国的重要象征。为了规制侮辱国歌的犯罪行为,切实维护国歌奏唱、使用的严肃性和国家尊严,对其专门进行立法,不仅具有相当的必要性,也具有深刻的现实价值和意义。本文以《刑法修正案（十）》为切入点,通过阐释侮辱国歌罪的立法背景和立法必要性,结合国内外立法现状,分析犯罪构成要件,最后给出相应思考和建议,以期推动我国惩治侮辱国歌行为的规范与完善。

法律适用杂志法官说法

审理征收拆迁案件适用新行诉法司法解释评析65-75

摘要：征收拆迁案件的审理是当前困扰行政审判的主要难点之一。2018年2月《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》的实施,为人民法院妥善处理此类纠纷提供更为具体的适用依据,带来了改进工作的重大契机。本文从立案和受理、审理和判决、证据规则、执行四个方面,对《行诉解释》的新增规定及新制度结合征收拆迁案件的审理特点加以评析,以期为法官的准确适用该司法解释,实质化解相关矛盾提供一些具有针对性、可操作性的参考和建议。

实用艺术品与外观设计专利在保护对象上的内涵比较与范围划分——兼论实用艺术品侵权诉讼审理思路76-85

摘要：根据WIPO编写的《著作权与邻接权法律词汇》,实用艺术品被定义为＂具有实际用途的艺术作品,且无论这种作品是手工艺品还是工业生产的产品＂。故在保护对象上,实用艺术品与现行法律中的外观设计专利均指向能满足人们某种需求的产品的外观。由于著作权相较于专利权在授权、费用、期限等方面具有较为明显的优势,在将来《著作权法》正式将实用艺术品吸纳进作品的范围之后,若实用艺术品与外观设计专利在保护对象上的关系不能厘清,外观设计专利制度恐难以避免会受到冲击。同时,司法实践中也会面临是否给予产品外观设计专利权与著作权双重保护的问题。因此,本文首先对实用艺术品与外观设计专利各自的保护对象在内涵及范围进行分析,并就是否对产品的外观设计给予双重保护,乃至实践中涉及实用艺术品侵权纠纷时该如何处理等问题进行探讨,力求对实用艺术品在理论和实践上有一个更为清晰的认识。

解除强制医疗程序实务探析86-92

摘要：强制医疗程序作为一种社会防卫程序,在维护社会公共安全、保障人权方面有着非常积极的作用,但是强制医疗程序实施以来,仍存在许多问题,尤其是在解除强制医疗程序方面,解除条件、审理程序等许多问题没有规范,导致程序使用率偏低。本文主要从如何保护被强制医疗人员人身自由权、其近亲属知情权等方面来完善解除强制医疗的具体条件及程序,并提出针对性建议。

法律适用杂志问题探讨

德国专利纠纷诉讼解决机制及其借鉴93-100

摘要：在德国,虽然只有两成的专利纠纷当事人倾向诉诸于法院,但在《德国专利法》中第四、五、六、九、十章都是有关专利诉讼的内容,篇幅量几乎占据了整部法典的半壁江山。从内容上看,该法律无论在程序法还是实体法上都针对德国专利纠纷的诉讼解决做出了详尽的规定。可见,尽管诉外解决方式方兴未艾,在当代德国专利纠纷解决机制中,诉讼依然占据着重要的地位。而我国由于诸多因素的影响,诉讼依然是定纷止争的第一利器,专利纠纷解决亦不例外,德国在该领域的实践对我国专利纠纷诉讼解决机制具有借鉴意义。

德国刑事协商制度的最新发展与启示101-112

摘要：自上世纪70年代末开始,德国刑事诉讼中就出现了协商。2009年,德国刑事诉讼法正式确立了刑事协商制度。刑事协商在司法实践中所遇到的困难以及与德国刑事诉讼基本原则的龃龉促使德国联邦宪法法院于2013年和2015年两次针对刑事协商作出判决,但未能完全解决问题。德国刑事协商制度正反两面的经验,对于我国目前完善认罪认罚从宽制度,在厘清＂认罪认罚＂范围,减轻对刑事诉讼结构的冲击,对无效协商的处理方面都有重要的借鉴意义。

以审判为中心诉讼制度改革背景下科学证据审查的困境及出路113-123

摘要：随着我国以审判为中心的诉讼制度改革的不断推进,庭审已经成为审查认定证据、查明案件事实真相的核心场域。然而,随着诉讼朝复杂化、专业化方向发展,对诉讼中专业性问题的解决已经成为影响诉讼进程和结果的关键内容。包括法官在内的诉讼各方往往不具备该专业性问题的能力,因此,寻求外力——＂有专门知识的人＂对案件中的专业性问题予以解决已经成为诉讼的核心内容。如何保障科学证据的科学、准确也就成为司法实践的一项重要课题。立足于以审判为中心的诉讼体制,通过对现有体制的探索,认为在人民陪审员制度基础之上改良的专家陪审员制度可有效缓解现有科学证据审查的困境。

法律适用杂志巡回法庭专栏

最高人民法院第三巡回法庭2017年度民商事审判数据分析与通报124-129

摘要：2017年度,第三巡回法庭（以下简称三巡）在院党组和院长的坚强领导下,在全院各部门及社会各界大力支持下,坚持以新时代中国特色社会主义思想武装头脑、指导实践,依法办案,公正审判,努力发挥巡回法庭职能作用,圆满完成了全年民商事审判工作任务。现就有关情况通报如下。

法律适用杂志会议述评

互联网金融纠纷案件法律适用与司法裁判规则的反思与完善——“互联网金融纠纷案件的法律适用与司法裁判规则”研讨会综述130-136

摘要：互联网金融纠纷日益增多,统一的司法裁判规则迟迟未能落地,为互联网金融纠纷案件的法律适用带来了诸多困扰。＂互联网金融纠纷案件的法律适用与司法裁判规则＂研讨会就互联网金融纠纷案件中的法律适用和司法裁判规则进行反思,深入探讨互联网金融平台的法律定位,互联网金融监管规则与司法裁判的关系,互联网金融纠纷案件的司法裁判实践经验与疑难问题,以及网络借贷与第三方支付纠纷的法律适用与裁判规则,并提出相关问题的完善建议。