法律适用杂志 CSSCI南大期刊 北大期刊

法律适用 2018年第09期杂志 文档列表

法律适用杂志专论

学习宪法修正案 推动宪法全面实施2-7

摘要：2018年修宪符合宪法发展的基本规律,是中国特色社会主义进入新时代的必然要求。十三届全国人大一次会议通过的宪法修正案共21条,这些内容聚焦政治发展,将对建设中国特色社会主义现代化强国、实现中华民族伟大复兴的中国梦产生极为深远的影响。这次修宪使宪法更加完善,而要充分发挥宪法的规范、引领、推动、保障作用,就必须推动宪法全面有效实施,把全面贯彻实施宪法提高到一个新水平。

学习领会宪法修正案8-9

摘要：2018年宪法修改涉及到宪法原则和宪法规范两个方面的完善。宪法原则的完善主要体现在对宪法序言中国家的指导思想以及重要的理论观点和重大方针政策的进一步丰富和完善,体现了党的精神,奠定了新时代中国特色社会主义思想的指导思想地位,为党和国家事业的健康和有序发展指明了前进的方向;宪法规范的修改涉及到五项宪法制度,进一步提升了宪法规范自身的科学性和实效性,为全面推进依法治国,实现依宪治国、依宪执政的执政目标打下了坚实的宪法基础。

宪法发展与深化改革的良性互动10-16

摘要：现行宪法的五次修改,都是对当时既有改革成果的肯定和巩固,也是对未来改革的指引和保障。前四次修宪主要集中在经济改革,非公有制经济法律地位的提升和公有制经济内涵的变化,社会主义市场经济体制的确立,都是宪法修改史上的重要事件。第五次宪法修改集中在政治改革领域,宪法修改为监察体制改革提供了宪法依据,据此引发的法律修改和新法制定工作,都是基于改革要于法有据的社会共识。形成宪法与改革的良性互动关系,尊崇宪法,使改革于法有据;深化改革,使宪法更具权威。

法律适用杂志特别策划

论人民陪审员制度中的参审案件范围20-27

摘要：人民陪审员参审案件范围的确定应是这一制度运行的关键环节,其基本类型和范围大小,既反映了立法者对司法民主的基本立场,又势必影响着人民陪审员制度的价值功能和主要作用。本文从《陪审员法》的相关条文出发,阐释决定参审范围大小的关键性考量因素,同时对如何理解并准确适用法定参审范围作出类型化分析,充分展现制度设计背后的基本内涵和核心要义,以更好地实现人民陪审员制度在解决矛盾纠纷、提高审判质效、增强司法公信力的独特功效。

人民陪审员制度改革中事实审与法律审分离的再思考28-34

摘要：《陪审员法》针对裁判权在法官与陪审员之间的配置问题上在保留传统共享模式的同时,在大陪审合议庭中采取事实审与法律审的分离,从而适度引入了分权模式与建议模式,创立了独具中国特色的人民陪审员参审模式。制定事实问题清单是实现大陪审合议庭中事实审与法律审分离的有效路径。我国大陪审合议庭中事实审与法律审分离改革的顺利实施,离不开与实现庭审实质化紧密相关的发挥庭前会议的功能、完善证人出庭作证制度和落实集中审理三项配套措施的跟进。

公民意见介入与参审职权确定——从江苏省刑事审判试点经验出发谈参审职权划分35-40

摘要：参审职权改革是人民陪审员制度改革试点的重要内容。事实认定与法律适用在具体案件裁判中的区分,影响着人民陪审员参审职权的行使,同时还涉及陪审制审判机制和审理程序的变化与调整,因此成为试点探索中需要重点研究的问题。刑事案件审判中,可以从犯罪构成要件出发,依据实体法规范,对案件事实要素逐一分析,同时还须结合刑事认证的过程,结合诉讼证据属性,对人民陪审员参与事实认定的环节加以确定。对于刑事审判中有关罪与非罪、此罪与彼罪等法律适用,现实中并不完全排除普通认知的可能,能否赋予人民陪审员适当的参审权力,也可以根据参审职权变化的动因基础,分析确定相应的原则和限度,进而助推陪审制合议庭成员审判权力的合理配置并促进其完善。

陪审制大合议庭事实审与法律审分离的程序保障——以北京市法院大合议庭陪审机制试点为基础41-46

摘要：人民陪审员主要认定事实的参审机制改革是审判中心主义背景下推行陪审实质化,彰显普通群众价值理念,扩大司法民主的重要举措。事实审与法律审分离主要适用于陪审制大合议庭,相应的制度设计应当满足上述改革目标,具体确定参审案件范围时,在考虑便利大合议庭模式推行和司法成本承载能力的基础上,赋予法院对＂社会影响重大＂＂涉及社会公共利益的重大案件＂的标准的自由裁量权;鉴于从实体上对事实问题和法律问题进行类型化的区分十分困难,本文对陪审制大合议庭庭审程序进行具体设计,明确了庭前准备程序、庭审程序、合议程序以及庭后各环节事实问题清单、法官指示制度、评议规则等方面的具体形式和要求,通过全面细致规范的程序性保障规则设计,确保个案中事实问题与法律问题的准确区分,保障陪审员有效实质参审。

法律适用杂志专题研究

单方废弃夫妻共有的人体胚胎之侵权责任认定47-55

摘要：对通过人工生殖技术获取的人体胚胎的法律属性,曾经有过认定为物的判决,但是被二审法院撤销。本案一审判决认定＂胚胎为带有情感因素特殊的物＂,是我国对人体胚胎的物的属性认定的第一例生效判决,对我国民事立法、司法和理论研究做出了重大贡献,创造了司法的先例。夫妻双方对于该种人体胚胎享有共有权,一方在婚姻关系存续期间对其废弃,违反了共有权人应当履行的法定义务,构成侵权责任。由于胚胎这种带有情感因素特殊的物包含人格利益甚至生命,因而对其的损害会造成人格利益的损害,故得用精神损害赔偿责任予以救济。

丈夫废弃冷冻胚胎案件中的侵权责任认定56-61

摘要：夫妻双方在人工辅助生殖手术过程中的作用和投入并不对等。丈夫单方废弃冷冻胚胎,侵犯了妻子的生育知情权和可期待利益。对严重的婚内侵权行为,宜侧重于妇女权益的特殊保护,由法院根据个案情况,进行利益衡量和价值判断,对被侵权人进行救济。被侵权人在离婚时依据《侵权责任法》主张精神损害赔偿,可不受《婚姻法》第46条的限制。在国家宏观政策指引下,注重法理阐述,融入常识判断,可以使裁判理由更具说服力。

法律适用杂志法学论坛

证明责任视角下民间借贷诉讼中的借款单据鉴定问题研究62-70

摘要：在民间借贷诉讼的司法实务中,关于争议借款单据的申请鉴定责任如何分配,一直存在分歧。通过整理相关民事诉讼证明原理可知,只有当借款单据的真实性与待证事实存在关联、对于证明待证事实有意义,而且借款单据真实性争议能够通过鉴定澄清时,启动鉴定才是必要的。申请鉴定责任不能一概而论地分配给原告或者被告,而应根据客观证明责任的分配,以及当前法官的心证状态来确定提出证据责任的归属,并由负担提出证据责任的当事人负责提出鉴定申请。

买卖合同物之瑕疵判断标准中德比较研究71-77

摘要：我国法律中对买卖合同物之瑕疵判断标准的规定虽然已初具雏形,但仍存在法律概念不周延、判断条文分布散乱、判断体系不统一、判断标准缺乏合理适用顺序等问题,本文立足于我国法上物之瑕疵认定标准的规定,结合相关司法实践经验,从比较法的角度以德国法中物之瑕疵判断标准体系为借鉴,对我国物之瑕疵认定标准的法律术语、物之瑕疵认定的主观标准和客观标准及其顺位进行全方位的法律分析,以期我国物之瑕疵判断标准体系得到进一步完善。

法院审判权与司法行政事务管理权分离模式研究78-83

摘要：党的十八届四中全会提出探索实行法院司法行政事务管理权和审判权相分离,而我国法院审判和管理的双重特性使得法院组织结构呈现出审判权与行政权的二元化特征。同时,法院专业技术环境和制度环境之间冲突需要通过调整审判权和司法行政事务管理权组织结构才能有效去除司法地方化、行政化问题。应当充分考量＂两权＂分离的客观因素,遵循司法权运行规律,建立审判权与司法行政事务管理权的一体化矩阵模式。

法律适用杂志法官说法

“一带一路”背景下国际建设工程案件审判疑难问题研究84-88

摘要：随着＂一带一路＂倡议的不断深化,我国对外承包工程数量不断增多,由此引发的国际工程纠纷也逐渐增多。国际工程案件由于诉讼标的额大、案件资料繁多、法律主体多样、法律关系复杂,导致处理难度较大。国际建设工程审判中对于国际工程案件的管辖、合同效力、合同履行、工程款结算等缺乏明确的法律依据,实践中争论较大。确立妥当的裁判规则,从立法、司法、市场等多维度规范国际建设工程实践,既是建设工程法律理论和实务界的强烈期待,也是推动我国建筑产业国际化、规范化、现代化的必然要求。

破产程序中税收优先权与担保物权的冲突和解决89-94

摘要：按照税收征收管理法的规定,纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的,税收应当先于抵押权、质权、留置权执行;按照企业破产法的规定,对破产人的特定财产享有担保权的权利人,对该特定财产享有优先受偿的权利,对于特定财产以外的破产财产,在优先清偿破产费用和共益债务后,税收债权列于第二清偿顺位。两者的规定从表面看似乎存在冲突,但是依据特别法优先于一般法的法律适用规则,在破产程序中进行破产财产分配时,企业破产法的规定作为一般原则应当优先适用,同时作出适当限制。

审理期间被告人死亡案件违法所得没收程序适用问题研究95-100

摘要：当前,各地司法机关对人民法院审理期间被告人死亡案件的处理在认识和做法上不一。有必要结合相关法律及司法解释的规定,就被告人在宣判前死亡、在宣判过程中死亡、在上诉或者抗诉期间死亡以及共同犯罪案件中被告人死亡等四类情形,围绕裁定终止审理的主体、违法所得没收程序的启动条件以及如何启动违法所得没收程序等重点问题展开分析,研究相关处理原则。

法律适用杂志问题探讨

大气污染侵权案件司法实务疑难法律问题研究——证据关联性和因果关系的归位101-106

摘要：当前在国家层面对大气污染防治高度重视,人民群众对此普遍关注,大气污染被侵权人对案件审判质量和效率的要求不断增多,期待不断提高。但从整体上看,当前对大气污染责任纠纷领域关注不够,理论研究不深,裁判规则不足,疑难法律问题偏多。本文围绕大气污染侵权责任案件的法律适用疑难问题进行研究,着力从大气污染因果关系认定、举证责任分配、证明标准确定、审理思路重构等方面进行研究。首先,从中国裁判文书网的大数据出发,提出当前司法实践中存在的归责原则与举证责任表述不一致,原告胜诉率不高且赔偿率较低,鉴定机构深度参与但鉴定财产损失额远大于认定数,群体诉讼占比高涉稳问题突出等问题;其次,深入分析前述问题产生的原因,即诉讼各方对大气污染责任纠纷应对准备不足,被侵权人关联性举证异化为因果关系举证,举证难和损失认定难导致赔偿难以实现,大气污染财产损失鉴定与司法认定标准不一致,大气污染面广极易引起群体关注;最后,结合问题和原因在理论层面,理清损害与大气污染行为关联性同因果关系认定的逻辑关系并进行了区分;在解决举证难和损害认定难方面,明确了污染者不存在因果关系的证明标准以及四类大气污染损害认定标准;在司法裁判思路方面,提出了＂四步法＂审理思路。

知识产权诉讼中防范商业秘密泄露问题研究107-113

摘要：商业秘密作为一种特殊的知识产权,对市场主体的竞争具有举足轻重的作用。由于保密措施不到位、系统性规定的缺失等,导致诉讼各环节均存在商业秘密泄露风险。本文以江苏法院近10年的商业秘密案件为基础,分析商业秘密诉讼中存在的问题,提出诉讼中应遵循的原则,并从制度设计、规范司法、完善立法等方面提供意见建议,致力于防范诉讼中商业秘密泄露,提高商业秘密审判水平。

《民法总则》诉讼时效新规定的衔接适用探析114-120

摘要：《民法总则》在诉讼时效方面作了诸多新规定。在它与其他法律中诉讼时效规定的适用关系问题上,《民法通则》、民事单行法中原有的普通时效应按＂新法优于旧法＂原则适用《民法总则》的规定,原有的长期时效属于＂法律另有规定＂的仍应适用原规定,原有的短期时效则应区分情况具体分析。在新规定的溯及力问题上,应根据《立法法》对法律溯及力的原则性规定,对原诉讼时效期间届满日等于或晚于《民法总则》实施日的请求权提供溯及保护。涉及诉讼时效中断、中止及《民法总则》第190条、第191条规定的情形时,相关规定的溯及力问题也应作具体分析。此外,还应根据制定法和法理确定不适用诉讼时效的请求权范围,根据仲裁的不同类型完善仲裁时效与诉讼时效的衔接,以及进一步明确无效民事行为的诉讼时效适用问题。