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法律适用 2018年第08期杂志 文档列表

《法律适用·司法案例》征稿启事2-2

摘要：《法律适用》是最高人民法院主管、国家法官学院主办的应用法学理论刊物。最高人民法院胡云腾专委担任编辑委员会主任,国家法官学院院长、最高人民法院司法案例研究院院长黄文俊担任杂志主编。《法律适用》现为最高人民法院首批A类学术期刊,中文核心期刊,CSSCI(中文社会科学引文索引)扩展版来源期刊,RCCSE核心期刊,CHSSCD(中国人文社会科学引文数据库)来源期刊,中国学术期刊综合评价数据库来源期刊.

《法律适用·司法案例》引用体例及注意事项121-121

摘要：一、引用应是已发表文献。引用未发表文献应征得相关权利人同意,并注明未发表或未出版。台湾、香港等地区的著作,凡未正式出版而自版的,注明自版。引用以必要为限,同时应保持被引证话语原貌,不得曲解原作者观点。二、引用注释为页下脚注,以阿拉伯数字加六角括号全文连续编号。三、同一文献两次或两次以上引用,第二次引用时,若紧接第一次引用注文,则注'同上注.

欢迎订阅2018年《法律适用·司法案例》122-122

摘要：特别提醒请您在汇款单的备注中写明订阅人姓名、单位名称(发票抬头)、地址、联系电话等信息。若汇款人名称与订户名称不一致,请在附言中写明订户名称。通过银行直接转账的订户请将上述信息传真、邮寄或发电子邮件至《法律适用·司法案例》编辑部。

法律适用杂志案例论坛

论我国司法裁判中的判例遵循3-9

摘要：我国司法实践对于判例遵循的应用有其自身的发展过程和内在的逻辑体系,并体现出了不同的表达方式。应逐步构建和完善判例遵循的规则,明确同类案件的比对方式,确立冲突判例的甄别机制,推动判例遵循的规范化,并以现有的司法管辖及审级制度为基础搭建平台,使松散的判例逐步体系化。

法律适用杂志专题策划

规则与实践:排除非法证据具体问题的个案分析10-15

摘要：二审中的排除非法证据调查程序,应主要审查一审对于'排非'申请的处理方式和结果是否合法和正确,对于二审中新提出的'排非'申请,有正当理由方可启动。二审启动'排非'调查程序后,与一审不同,庭前会议并非必经程序,应区分不同情况分别处理。二审认为新提出的'排非'申请能够成立的,如涉及改判,原则上应发回重审,以保障控辩双方的救济权,避免'一审终审'。不具有管辖权的侦查机关获取的证据,不宜一律认定为非法证据,应区分是'善意管辖'还是'恶意管辖',对于前者,可认定其具有合法性。

以威胁方法取得口供的排除规则16-21

摘要：刑事司法对于讯问中威胁方法的认定应当从威胁内容、威胁程度、实施主体等因素综合全案情况判断。排除威胁方法取得口供的理由有确保口供自愿性和真实性、保障人权、维护司法公正和司法声誉等。以严重侵犯人权的威胁方法取得的口供应当排除,排除后重新合法取得的口供可以使用。对于侦查中经常作为讯问策略而共同使用的一般威胁、引诱、欺骗方法,基本要求是不得以损害口供真实性和基本人权为代价。司法裁判对其的排除要严格依据程序法规范,并适当考虑社会容忍度。

法定取证程序与证据合法性认定的逻辑关联22-25

摘要：办案机关严格按照法定程序收集证据,是确保证据具有合法性的制度保障。法定取证程序与证据合法性认定存在着双向逻辑关联。证明取证符合法定程序的证据材料,是认定证据合法性的重要依据。反之,取证违反法定程序,证明取证合法性的关键证据材料缺失,将严重影响证据的合法性。科学认识法定取证程序与证据合法性认定的逻辑关联,有助于完善并严格实行非法证据排除规则。

法律适用杂志个案探讨

商标标志著作权问题研究——从玛丽萨公司“Rémy Marquis图样”案谈起26-30

摘要：商标法'损害在先权利'条款的目的在于保护在先合法权利、维护诚实信用的注册秩序。认定某一商业标志是否构成作品,不应随意提高独创性门槛,只要符合著作权法的规定,具有最低限度的独创性,就可以认定构成作品。不同的作品表现出的'独创性'有高低之分,作品的独创性越高,保护范围就越大,反之亦然。在商标授权确权案件中无效宣告请求的主体资格有别于民事侵权诉讼的原告,通过商标公告、商标注册证可以证明存在利害关系的,就可以提出相关的请求。

从“跳单”违约到保险人佣金请求权——“奇点公司”诉“新华人寿保险”保险合同纠纷案评析31-36

摘要：奇点公司诉新华人寿保险合同纠纷案的焦点在于,新华人寿是否需要向奇点公司支付2015年度保险手续费。本案的特点在于,由于新华人寿另行委托中怡公司百威公司2015年度员工福利保险招投标项目,使得奇点公司便无法再完成相同项目的保险业务,本案合同的履行也陷入嗣后的事实上不能。在这类由债权人原因所造成的履行不能中,作为债务人奇点公司的对待给付请求权不应受到影响,而应依然存续。只是由于给付不能所节约的费用应当根据损益相抵原则从对待给付中相应扣减。这一扣减的范围仍需具有明确的计算标准,而不是酌情裁量报酬的百分之五十。

商标法框架下的地理标志保护——从“螺旋卡帕”商标异议复审案说起37-42

摘要：作为一项独立的知识产权权利类型客体,地理标志可以作为商标予以注册。纳入《商标法》的框架体系后,对地理标志的保护也应当遵循《商标法》避免混淆误认和保护在先权利的一般规则。在保护范围上,不以与地理标志完全相同为必要,对于包含地理标志显著识别部分的商标,亦应受到《商标法》第16条第1款的规制。在权利冲突的解决上,应当遵循'时间在先,权利在先'的一般规则,同时应当根据地理标志客观存在、具有较高知名度的实际情况,在该原则的适用过程中做出必要的修正与变通。

现有技术/设计抗辩制度在专利侵权案件审判中的适用43-48

摘要：为解决专利领域职权分离模式带来的专利侵权诉讼效率低下的问题,现有技术/设计抗辩制度应运而生。现有技术/设计抗辩的作用原理在于现有技术/设计能够评价相关专利的新颖性,但由于法院职权范围的限制,其在专利侵权诉讼中的比对形式是将现有技术/设计与被诉侵权产品的相关技术方案或设计特征进行比对,本文从案例着手,比对顺序、比对对象、对审查判断路径进行了详细分析。此外,由于抵触申请亦能评价专利的新颖性,虽然专利法没有明确规定,司法实践中也会参照现有设计抗辩来审查抵触申请抗辩。

关于专利侵权诉讼中适用禁止反悔原则的几个问题49-55

摘要：禁止反悔原则是专利侵权诉讼中的一项重要原则,但目前我国关于禁止反悔原则的理论研究仍有待深入,立法有待进一步完善。本文通过分析最高人民法院公布的一起专利典型案例,阐述了禁止反悔原则的基本法理及实践中常见有关禁止反悔原则适用的几个问题。其中,有些问题最高人民法院已经通过典型案例形式给出了明确意见,而有些问题则仍有争议,需进一步明确。本文梳理这些问题的代表性观点,阐述了不同观点各自的理由和依据,以期引发关注与探讨。

法律适用杂志类案研究

认缴制下公司法人人格否认规则的司法适用新探56-62

摘要：公司法人人格否认制度作为防止股东滥用公司法人独立地位侵害债权人利益的补充救济手段,是公司法的一项重要制度。但公司法人人格否认向来适用于个案中,我国现行公司法相关规定过于简单抽象,使得司法实践一直保持谨慎适用的态度。我国2013年资本认缴制改革以来,取消公司最低注册资本,股东出资允许完全认缴,取消法定验资程序,这给债权人带来更高的交易风险。本文立足于改革的时代背景,通过对司法实践不同做法的案例分析,提出资本认缴制下公司法人人格否认规则的司法认定标准,对公司法人人格否认诉讼中的诉讼主体、股东滥权的行为要件、债权人遭受损失的结果要件以及举证责任倒置规则的司法适用提出立法建议,以期为完善立法和统一裁判尺度提供参考。

保险合同免责条款及保险人说明义务问题研究63-68

摘要：本文基于四则保险合同纠纷实证案例为研究样本进行评析,以保险合同中关键因素'保险期间'确定为起点,对免责条款进行扩张性理解,进而探讨保险合同的免责条款界定和保险人的说明义务实现。力图在实践的基础上廓清保险合同当中重要的两个关键点,也即免责条款和说明义务的界定和实现。通过实践案例探讨实务工作中就免责条款对保险人说明义务的限制,并从学术理论视角探讨免责条款和说明义务关系,最终实现从'实践'到'理论',再从'理论'到'实践'的转换。

互联网保险人说明义务履行标准司法判例实证研究69-74

摘要：互联网保险的发展为保险业带来了新的机遇,但新的交易模式也导致了保险人说明义务履行方面出现了争议,在司法实践中法院认定保险人是否履行义务方面也出现了矛盾判决,使保险人说明义务履行标准更加不明确。因此需要进一步明确互联网保险中说明人的义务履行标准。本文以司法判决实践为基础,在分析互联网保险说明义务特殊性的基础之上对其进行定性,从而在法理基础之上对互联网保险说明义务的履行标准进一步明确。

当事人诉讼请求不具体的裁判规则——兼谈对行诉解释第68条规定的理解75-79

摘要：有具体的诉讼请求是提起行政诉讼的法定条件之一,但对于'具体'的判断标准、诉讼请求不'具体'时的裁判规则等问题,实践中尚未形成统一认识。尽管行诉解释对具体诉讼请求作出专门规定,但在具体理解与运用时仍有不同观点。人民法院的相关司法案例已涉及此类问题,有必要在行政诉讼理论和规律的基础上,对照现行法律规定和制度设计,从案例中梳理和归纳出具体的裁判规则。

法律适用杂志大数据分析

立案登记制下保护和规范当事人诉权的思考80-86

摘要：行政案件的高裁驳率及该类案件的高上诉率、高申诉率,已成为行政审判发展需要突破的困境。本文对南京铁路运输法院集中管辖行政案件一年内裁定驳回起诉的362件案件进行类型化分析,发现高裁驳率的弊端显而易见:占用的审判资源十分可观,化解行政争议的效果却极为有限,且即使明显不符合起诉条件的案件,仍可进入旷日持久的二审、再审程序,原被告及法院均投入过高的成本,程序保障和司法效率已然失衡,也不利于公平、合理地配置司法资源。为摆脱这一困境,笔者认为,一方面可以在现行制度框架下进行完善,如健全法律援助制度、强化诉权教示、正确实施立案登记制,另一方面可以进行制度创新,如改革行政诉讼简易程序制度、探索行政案件一审终审、完善诉讼费承担制度等,以保障和规范当事人行使诉权。

法律适用杂志中华法系案例

“徐元庆复仇”案所蕴含的法理争议94-99

摘要：'父母之仇,不共戴天'是儒家所认可的伦理观念,因此,古往今来的国人均对复仇者持同情的态度。在古代大一统的王朝中,复仇意味着儒家之礼教与国家律法之间的冲突。在礼与法的冲突中,古代司法实践逐渐发展出由皇帝亲自裁决复仇并对复仇者实施宽宥的做法。传统司法对复仇的裁决既保持了国家法制的统一,又反映了王权对孝道的尊重和保护,其中体现的'司法原情'主张对当下的司法实践也有重要的启示意义。