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法律适用 2018年第07期杂志 文档列表

法律适用杂志大法官论坛

论行政诉讼法司法解释对行政诉讼制度的发展和创新2-9

摘要：行政诉讼法司法解释以新时代中国特色社会主义思想为指导,以行政诉讼法为依据,在明确受案范围边界、总结行政诉讼管辖成果、明确当事人资格、完善行政诉讼证据规则、全面落实立案登记制、规范审理判决程序、规范行政机关负责人出庭应诉、落实行政复议机关作共同被告制度、细化规范性文件附带审查等方面作了具体规定,在许多重要制度和关键环节取得了突破性进展,实现了行政诉讼制度的发展创新。

法律适用杂志特别策划：关于侵犯公民个人信息罪的若干问题探讨

侵犯公民个人信息罪的司法适用态势与争议焦点探析10-15

摘要：本文以2009年2月至2017年12月间人民法院审理侵犯公民个人信息犯罪案件的情况为基础,对侵犯公民个人信息罪的司法适用态势进行总结分析,并对＂公民个人信息＂的范围、敏感公民个人信息的认定、＂违法所得＂与＂获利＂的界分、公民个人信息数量计算等争议问题进行探讨分析。

侵犯公民个人信息罪的基本问题——以“两高”最新颁布的司法解释为视角展开16-23

摘要：公民个人信息的概念和范畴的科学界定是《刑法》第253条之一准确适用的基本前提。关于公民个人信息范畴界定的学说,隐私权说、生活安宁权说以及信息价值说各有侧重但也各存偏颇。在上述三种学说基础之上,融合三种学说之优势且补足其劣势的＂折中说＂具有科学性。本罪的犯罪对象,即公民个人信息应为＂违背公民本人真实意思表示且在客观上公开会造成公民个人人身、财产安全隐患的一切信息＂。在类型化角度,对于＂结合型＂公民个人信息而言,犯罪主体应当聚焦于信息的整合者、组织者,单纯获取、提供不具刑法保护价值的数据信息,不宜作为本罪处理;在本罪行为方式上,单纯的＂获取型＂行为并未侵害刑法保护的法益,不宜作为本罪处理,而＂使用型＂行为不作为犯罪处理的规定却难以自圆其说,科学性与合理性不足。＂两高＂关于本罪最新出台的司法解释,在规范解释论上虽然与＂行为-结果＂的因果关联存在解释论上的落差,但却具有司法价值引导的功效,其中彰显的法理价值科学且充分。

侵犯公民个人信息罪司法适用疑难问题探究24-29

摘要：互联网信息时代新形势下,基于数据海量特征及司法实践通行做法于法有据之需要,公民个人信息真伪举证责任应当引入举证责任倒置规则。从适应当前严厉打击侵犯公民个人信息犯罪的政策需求角度看,＂被他人用于犯罪＂条款的客观处罚条件设计具有相应合理性。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中按比例折算方法具有一定瑕疵,将危害性较大的信息折算为危害性较小的信息符合当然解释的原理但不可颠倒运用;仅以违法所得数额作为入罪门槛违反刑事目的解释原则,应当采用＂数量＋情节＂模式。对于近来各地试行的违法违约信息公开机制,应当加以区分地限制公开范围和对象。

侵犯公民个人信息罪的述与评——以《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》为视角30-35

摘要：个人信息所具有的＂三性＂即法益性、映射性和真实性决定了个人信息的本质和范围;公民概念的坚守源于文义解释的要求,但并不意味着他国公民得不到我国刑法的平等保护,公民个人信息的深入探讨有助于厘清侵犯公民个人信息罪的对象。＂违反国家有关规定＂和＂违反国家规定＂存在立法上的区别,基于刑法秩序内外的一致性和协调性,应将＂违反国家有关规定＂限定于法律、行政法规和国务院部门规章。作为法定犯,侵犯公民个人信息罪必须与前置性法律法规保持协调统一。立法的从重、从严和从快初步构建了规制个人信息犯罪的法律体系,但我们应从危害行为类型、主体身份和前科情况、信息用途和主观不法、危害后果和情节要素的角度认识和坚守罪与非罪的边界。

超越身份识别标准——从侵犯公民个人信息罪出发36-42

摘要：＂身份识别＂是界定个人信息范畴的一项主要标准。单纯依靠身份识别标准并不能解决与个人信息相关的所有法律问题。在刑事司法实践过程中,多数法官没有拘泥于身份识别标准,对《刑法》253条之一规定的＂个人信息＂给予了较为灵活的理解和适用。最高人民法院和最高人民检察院在2017年联合的司法解释,也同时承认了＂身份识别＂与＂自活动情况＂两项个人信息认定标准。但是身份识别标准在理论中很容易被泛化理解,在实践中亦有可能因为过于宽泛而失去实用价值。因此,身份识别标准需要司法部门予以进一步限定,从信息载体/内容、身份属性以及识别主体等角度作出细化规定。

行踪轨迹信息的法律保护意义43-50

摘要：行踪轨迹信息对个人的重要性不言而喻,但它之所以需要法律的保护,一方面是因为定位技术的发展使踪迹信息得以被记录和生产,另一方面则是因为互联网平台为了解用户与调动线下资源而有意进行收集和使用,在这个过程中存在侵犯的风险。而当前的法律框架过分倚重用户同意、没有专门规制踪迹信息以及刑法本身的局限性,不足以对行踪轨迹信息提供完善的保护,有必要予以改进。但改进的同时也要意识到,保护数据的目标还包括促进数据的有效流通,否则互联网经济的效率就将受到损害。

法律适用杂志专题研究：关于共享经济法律规制问题的探讨

共享经济法律规制的进路与策略51-59

摘要：共享经济借助互联网的空前连接能力,以实现点对点的准确对接;其转变传统商业模式对所有权的重视,进而彰显使用权的最大化。共享经济本初的设计是为了更好地利用社会闲置资源,而随着共享经济的发展,其利用的资源也日渐多元化。利用客体的多元化导致法律问题日渐复杂。因此,对共享经济起源和发展的探究,应以划分共享经济的类型为规制进路,分别梳理问题,提出法律规制策略。

共享经济的政府监管路径选择——以公平竞争审查为分析视角60-67

摘要：互联网技术的不断进步及商业应用催生了共享经济这一新兴经济模式。在提高社会闲置资源利用率、增进消费者福利的同时,共享经济仍然有着其无法通过市场机制解决的缺陷。政府干预是克服共享经济市场失灵的基本选择,缺乏＂底线＂的政府干预极易扼杀经济创新。公平竞争审查理应成为政府干预经济权力的边界,共享经济的政府监管应当以公平竞争审查为中心,设置＂监管底线＂,使政府回归＂中立＂角色。在保障促进创新经济发展的同时,一旦共享经济平台危及公众利益,可以及时采取政策措施,控制经济创新所带来的法律风险。

法律适用杂志专题研究：关于法官业绩考评制度改革的探讨

论人民法院法官业绩评价的完善68-72

摘要：法官业绩评价是开展审判管理的重要途径,是对审判权运行的过程和结果进行测量的基础性工作。长期以来,各级法院围绕这项工作开展了大量管理实践,积累了丰富的经验素材,同时也在基本认识、工作范畴、工作理念、工作主体、工作程序、体系设计、标准设置、结果运用、技术融合、知识储备等方面面临着诸多问题。为进一步深化司法体制综合配套改革,全面落实司法责任制,有力推进法官业绩评价机制的健全完善,本文在对这项改革所依据的法律政策进行全面梳理后,对实践中凸显出的问题进行深入分析,并提出具有操作性的改进建议。

司法体制综合配套改革视野下法官业绩考核评价制度重构73-78

摘要：法官业绩考核评价制度是法院组织人事制度乃至司法制度的重要组成部分。随着司法体制改革进入综合配套改革阶段,建立科学的法官业绩考评机制成为全面落实司法责任制的重要举措。完善法官业绩考评制度应当坚持问题导向,遵循审判规律,突出法官职业特点,运用信息化手段,紧紧抓住审判工作量和审判质效指标两个核心要素,从考评主体、考评内容、考评方法、考评程序、结果运用、配套措施六个方面全面推进,从而适应司法运行新机制,实现业绩考评制度的引导和激励功能。

法律适用杂志法学论坛

我国轻罪案件刑罚配置的规范化进路——以刑事裁判大数据为方法79-86

摘要：由我国以自由刑为主的现行刑罚结构,加之刑法采用定性加定量的立法模式所决定,刑法中重刑主义倾向仍然明显。面对违法行为犯罪化的立法趋势,如何通过科学配置刑罚,完善刑罚适用,避免犯罪化扩大而带来的刑罚过度严厉的倾向,真正实现宽严相济、区别对待,必须进行科学而详细的考察。本文选取了D市某法院近两年来1252份刑事判决,以刑事裁判大数据为方法,通过对该法院刑事判决及量刑结果的分析来反映出我国轻罪案件刑罚运行的现实状况,并阐述完善轻罪治理的根本和核心在于犯罪观与刑罚观的更新。

破坏生产经营罪的口袋化倾向与司法消解87-95

摘要：对于司法实践中渐露口袋化端倪的破坏生产经营罪尚没有系统的理论省思,口袋罪固然迎合了处罚必要性的实质考虑,却难以满足罪刑法定以及刑法明确性的形式要求。对于主客观罪状中的＂其他＂不予限定、一味基于维护秩序的刑法刚性需求、结果导向思维下放弃对客观行为定型性的坚守,甚至将＂破坏＂本身视为本罪的行为方式而虚置罪状描述的行为类型,在这些因素的综合作用下促成了该罪的口袋化倾向。对于现实中的处罚漏洞,不应依靠司法上罪名的扩张化、口袋化予以解决。消解破坏生产经营罪的司法口袋化倾向,需要合理划定＂经营＂的内涵与边界,对＂经营＂的理解受到＂生产＂的牵制,从行为性质而言,＂经营＂需有有形价值产出;归正＂毁坏财物＂与＂破坏生产经营＂的构罪定位,＂毁财＂是手段,＂破坏＂本身并非行为方式,而是一种状态性结果;合理解读主观罪状的内涵及其客观指向,将正当理由排除在＂其他个人目的＂之外,＂其他个人目的＂不应包括非法占有的目的,行为人需要认识到毁坏的对象与生产经营的关系。

论合同法维度下重整投资人权益的保护96-101

摘要：重整投资协议是保护重整投资人权益的核心法律文件,根据诚实信用原则,合同主体的权益保护应向前扩展至先合同阶段、向后延伸至后合同阶段。在先合同阶段,针对实务中重整投资人获取信息不全面、不真实等弊端,建议适用合同法上的缔约过失责任惩戒信息披露义务人,同时强调修缮破产法上的信息披露制度;在合同履行阶段,重整投资协议中的交易结构设计与创新纷繁复杂,有必要在法律层面确认重整投资人的优先受偿权;在后合同阶段,若企业重整成功,应保障重整投资人的退出渠道相对畅通;若企业重整失败,应赋予其相对优先的清算退出权。

法律适用杂志问题探讨

船舶经营者监管失职涉罪行为归责问题研究102-108

摘要：由于船舶经营者监管失职导致发生刑法构成要件危害后果的,也应当考量追究船舶经营者的刑事责任。虽然我国刑法具有追究船舶经营者刑事责任的立法资源,但在理论上,由于船舶经营者监管失职犯罪的因果关系、注意义务、以及预见可能性等问题存在困惑,导致在司法实践中难以妥善处理船舶经营者监管失职涉罪案件。鉴于此,本文将重点研究船舶经营者监管失职涉罪行为的刑事归责问题,为保证水上生产作业秩序,维护水上生命和财产安全略尽绵力。

互联网金融案件中电子证据制度的适用109-115

摘要：作为传统金融活动与电子网络信息技术相结合的产物,互联网金融已然成为一种新型的金融活动形态,不仅在现实生活中扮演起重要的角色,也给审判实践工作带来巨大的挑战。互联网金融纠纷案件中几乎都涉及到对电子证据的使用,因此电子证据如何获取、固定与保全,电子证据如何进行司法鉴定,与电子证据有关的举证责任问题,电子证据的举证方式以及如何对其进行认证和采信等等问题,都无疑是对每一位法官的考验,本文针对以上问题进行研究,以期对司法审判实践有所裨益。

论基层法院聘用制书记员制度运行现状与改革方向116-120

摘要：在本轮司法改革进程中,急需在顶层构建中对书记员进行重新定位,以决定书记员制度的消亡与重塑。消亡,意味着我国法院组织架构将走上一条切断历史传承,且与其他大陆法系国家和地区不同的道路;重塑,意味着我国法院组织架构中将出现一个重要的新系统。但无论未来书记员制度何去何从,改革主导权均不应滑落到中基层法院层面。因此现阶段需要在原有书记员管理机制下开展矫正工作,一方面满足中基层法院实际需求,另一方面避免出现中基层法院倒逼改革方向。