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法律适用 2018年第04期杂志 文档列表

《法律适用·司法案例》征稿启事2-2

摘要：《法律适用》是最高人民法院主管、国家法官学院主办的应用法学理论刊物。最高人民法院胡云腾专委担任编辑委员会主任,国家法官学院院长、最高人民法院司法案例研究院院长黄文俊担任杂志主编。《法律适用》现为最高人民法院首批A类学术期刊,中文核心期刊,CSSCI(中文社会科学引文索引)扩展版来源期刊,RCCSE核心期刊.

《法律适用·司法案例》引用体例及注意事项121-121

摘要：一、引用应是已发表文献。引用未发表文献应征得相关权利人同意,并注明未发表或未出版。台湾、香港等地区的著作,凡未正式出版而自版的,注明自版。引用以必要为限,同时应保持被引证话语原貌,不得曲解原作者观点.

欢迎订阅2018年《法律适用·司法案例》122-122

摘要：《法律适用》是最高人民法院主管、国家法官学院主办的应用法学理论刊物。《法律适用》现为最高人民法院首批A类学术期刊,中文核心期刊,CSSCI(中文社会科学引文索引)扩展版来源期刊,RCCSE核心期刊,CHSSCD(中国人文社会科学引文数据库)来源期刊,中国学术期刊综合评价数据库来源期刊.

法律适用杂志个案探讨

利益衡量方法在刑事裁判中的合理适用——以“赵春华非法持枪案”为例3-9

摘要：'赵春华非法持枪案'的罪与罚问题在学界引发了广泛讨论。多数学者运用法解释学对'非法''持有''枪支''错误'等构成要件进行解析,也有少数学者运用实证研究方法进行类案分析。刑法学者鲜有在法律适用方法领域探寻赵春华案妥善解决的方式与途径。实际上,作为法律适用方法组成部分的利益衡量方法对于妥善解决与赵春华案相似的类案有着极佳的功效,实现裁判结果形式合理性与实质合理性的统一。当然,作为主观性较强的法律方法,利益衡量在刑事裁判领域内的适用需要以罪刑法定原则为前提,并且明确限制其适用范围、操作步骤,否则极易引发法官恣意判决结果的出现。

首宗涉港案件中立第三方评估案例体现的制度创新和意义——多元化纠纷解决机制和香港法查明机制交叉创新的探索10-17

摘要：涉港案件中立第三方评估作为全国首创的多元化纠纷解决和域外法查明的交叉制度创新,与一般的中立第三方评估不同,具有严格界定的中立第三方、严格的程序规则和严格的评估报告格式,并且要适用香港法,以此营造一种'准香港司法'的效果。当事人可以通过评估报告预测判决结果,从而选择和解或以其他合理方式解决纠纷;法院可以通过评估报告准确的查明香港法的条文和案例,且包括香港法如何适用于该案解释、推理、做出结论的过程。具有创新完善域外法查明途径、促进两大法系融合、促进内地和香港特别行政区交流、促进自贸区建设等意义。该制度亦具有制定依据和现实可行性。

公司减资与债权人的第三人撤销之诉18-23

摘要：公司减资是公司运行过程中的正常行为,但由于减资导致公司资产减少进而对公司债权人债权的清偿产生影响,尽管我国公司法规定了当债权人提出异议时公司提供清偿或者担保的义务,但对义务的违反却没有明确的法律后果。从解释论的角度,赋予债权人减资无效的诉权是合理的。同时,如果减资是通过法院裁判的形式进行的,那么,债权人就应该享有撤销该生效裁判的诉权,即当公司债权人因客观原因未参加公司与股东之间的减资诉讼时,其应当是第三人撤销之诉的适格原告。

股东实质性抽逃出资行为认定的裁判规则——以青岛森田金属公司诉日本SAN-R股东出资纠纷案为例24-29

摘要：股东抽逃出资行为的认定问题在理论上存有争议,进而导致此类纠纷一直是我国审判实践中的难题之一,其根源在于,我国在最初颁布的《公司法》中仅有禁止抽逃出资行为的原则性规定,尽管《公司法解释三》进行了类型化,但是不能涵盖实践中股东抽逃出资的各种形态。以宽松为导向的资本制度改革席卷全球,资本认缴制普遍受到了世界各国的青睐和追捧,我国也实行认缴制,但从域外和我国情况看,禁止股东抽逃出资规则仍然有存在的价值。我国应当建立对股东实质性抽逃出资行为认定的裁判规则,弥补《公司法解释三》类型化的不足。

论金融消费纠纷的适当性规则与适度原则——从林某诉银行理财产品纠纷案展开30-36

摘要：金融消费者权益保护问题呼声日益,出于对消费者弱势概念的一般认识以及对金融机构适当性义务的考虑,倾斜保护、全面保护成为主流观点,适当性规则成为保护的金融消费者的利器。在主流观点之下,适当性规则运用出现过度保护倾向,忽视了金融领域的特殊性,如金融消费不同于普通消费领域,具有投资特性,金融市场具有追求效率性特征。因此,应在站在统筹全局的观点看待金融消费者权益保护问题,引入适度保护原则,合理界定金融机构侵权责任,对金融消费者进行分层保护,采取适度的监管措施,平衡金融市场效率要求与消费者权益保护需求,更好的应用适当性规则。

电子商务合同中重大误解的认定37-42

摘要：我国《合同法》规定了因重大误解订立的合同属于可撤销合同的一种,并建立了相关的规则。由于电子商务合同的特殊性,在电子商务环境下,重大误解的认定标准应与传统交易环境有所不同。我国的一些司法判例在认定重大误解时,没有考虑电子商务合同的特殊性,使司法判决的公信力受到质疑。西方一些发达国家建立了电子合同错误的规则。我国应该参考借鉴相关立法成果,完善电子商务法律制度,为类似案件提供良好的法律规范。

淘宝店铺的价值确定与分割——以王某诉徐某某离婚案为例43-46

摘要：互联网时代中,虚拟经济的大体量化、网络虚拟财产的普及化,使得离婚案件中淘宝店铺分割成为了司法裁判中的新难点。目前,在我国法律体系中,仅于2017年10月1日正式施行的《中华人民共和国民法总则》第127条中总括性地表示保护网络虚拟财产。对于包括淘宝店铺在内的网络虚拟财产价值构成、作为夫妻共同财产认定标准以及具体分割无明确的立法规定。理论研究领域中,国内学术界对该项'权利'亦未形成统一的学术意见。本案论述了淘宝店铺本身具备财产价值;在确认其属于夫妻共同财产的基础上,以实现最大经营利益、明确店铺经营主体、吸收所在平台规则为准则,综合考虑淘宝店铺经营的连贯性、稳定性、发挥网店最大效能等因素科学分割。此外,在裁判主文的表述时,需结合其权利属性规范表达。

不正当竞争纠纷中知名商品特有包装装潢的判断47-51

摘要：在不正当竞争纠纷中,知名商品特有包装装潢的判定一直存在较多的争论。包装装潢具有识别商品来源的作用,具有竞争关系的企业,推出与他人知名度高、包装装潢显著独特的同类产品,恶意攀附他人声誉的行为构成不正当竞争。在司法认定中,可以将市场调查报告作为判定事实的依据之一。

如何确认具有争议的QQ聊天记录的证明力52-55

摘要：QQ聊天记录是直接记录QQ用户之间通信内容信息的数据。涉案QQ聊天记录不仅与其他证据相互佐证,且与双方当事人的诉辩意见相互印证,互相之间形成了充足的补强关系,达到了足够的证据优势,如果没有其他证据予以有效反证,则可以认定QQ聊天记录能够反映案件中的交易模式与交易过程,并具有较强的证明力。

正当法律程序原则在教育管理领域的适用——以于某诉北京大学撤销博士学位决定案为例56-59

摘要：'于某诉北京大学案'是我国首个因涉嫌论文抄袭导致博士学位被撤销的行政诉讼案件。该案涉及的法律问题很多,但首要问题是高校作出撤销学位决定时,是否应当适用正当程序原则。正当程序原则的核心内容是指行政机关在作出对行政相对人不利的处理决定时,应事先告知相对人拟作出处理决定的事实、理由和依据,并听取相对人的陈述和申辩。正当程序原则是执法活动所应遵循的最低限度的程序标准,行政机关应当遵守。本案中,北京大学作为法律、法规授权的组织,其在行使学位撤销权时,也应当遵守正当程序原则,通过程序来确保其决定的公正性。北京大学在对于某作出撤销博士学位决定前,并未听取于某的陈述和申辩,未履行正当程序原则,因此而被判败诉。

交通事故案件中App平台公司的责任承担规则——以余学锋诉王刚领、北京小桔科技有限公司等机动车交通事故责任纠纷案为例60-66

摘要：近年来,各App出行平台迅猛发展,在展现'互联网+出行'新业态发展优势的同时,也暴露出一些诸如出行安全、行业监管以及侵权责任承担、保险理赔等方面的问题。涉App出行平台的交通事故案件呈逐年增长趋势,但针对相关争议问题的司法裁判标准尚不统一。本文分析了目前App出行平台的运作及利益分配模式,梳理了相关法律问题的争议观点,并提出:在交通事故案件中涉App出行平台的责任承担规则方面,应确立'以受害人救济为主导、兼顾新业态发展'的价值导向。在具体的裁判规则方面,本文针对实践中的争议问题提出了具体可行的解决方案,对类似案件的处理具有借鉴价值。

履责之诉中的审查思路探析——以协调处理导致拖延履行为视角67-72

摘要：在当事人针对行政机关提起的履责之诉中,法院判定行政机关是否履责,既不能只看行政机关是否作出答复,也不能只看答复内容是否满足举报人主张,而应当在明确履责之诉基本类型的前提下,综合考量行政机关履行具体法定职责的现实可能性和实际程度,审查行政机关最终有无'实质履行'法律法规所规定的行政职责。

反向征收的正当性——一起政府信息公开案件引发的思考73-76

摘要：我国'征收'概念的学理偏颇和'反向征收'的法律缺失,对已经符合征收条件、政府却不予征收的情况,财产所有权人不能直接诉请政府,请求对其房屋进行征收。本文结合我国的实际情况,从保护公民权利和规制公权力两个方面,以及对美国、德国、我国台湾地区反向征收理论和制度的借鉴,论证了反向征收的正当性,并提出我国应将反向征收写入法律、下位法做好反向征收方面的具体规定、采取司法救济与调解解决纠纷相结合的方式处理反向征收方面的纠纷等对策和建议。

法律适用杂志类案研究

台湾地区认可与执行大陆民商事判决的现状、困境与完善77-85

摘要：海峡两岸民商事判决的相互认可与执行是海峡两岸民商事司法协助中最为敏感、最为困难的问题,它是涉及到对不同法域的法律效力及其司法权的承认与尊重等实质性问题。台湾地区认可与执行大陆民商事判决的单向立法呈现前瞻性而又抽象性、保守性等特征,从而导致司法实践中在认可与执行的实体层面如法律适用、对等互惠、公序良俗、认可与执行范围、既判力认可等方面,和程序层面如管辖权协调、审查标准等方面都存在具体而现实的困境。结合海峡两岸民商事判决的相互认可与执行之特殊性来看,只有回归正义、人权和理性,分别从宏观层面和微观层面对上述单向立法和现实困境不断进行检讨与完善,为未来两岸签署共同协议安排奠定坚实的基础,才是最大限度地保护两岸人民合法利益的应然趋向。

法律适用杂志大数据分析

互联网金融案件专题分析报告86-92

摘要：根据现阶段互联网金融的概念共识和相关法律,对互联网金融案件作范围限定。刑事部分重点分析非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等罪名;民商事部分对涉P2P、投资理财等案件进行分析。建议相关单位加强宣传和监督,有效防范互联网金融犯罪发生,建议司法机关审理过程中注重信息整合,及时发现涉诉平台的违法及犯罪线索,探索建立预警机制,实现民刑司法协调统一,实现互联网金融综合治理。