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法律适用 2018年第02期杂志 文档列表

《法律适用·司法案例》征稿启事2-2

摘要：《法律适用》是最高人民法院主管、国家法官学院主办的应用法学理论刊物。最高人民法院胡云腾专委担任编辑委员会主任,国家法官学院院长、最高人民法院司法案例研究院院长黄文俊担任杂志主编。《法律适用》现为最高人民法院首批A类学术期刊,中文核心期刊,CSSCI(中文社会科学引文索引)扩展版来源期刊,RCCSE核心期刊,CHSSCD(中国人文社会科学引文数据库)来源期刊,中国学术期刊综合评价数据库来源期刊.

《法律适用·司法案例》引用体例及注意事项121-121

摘要：一、引用应是已发表文献。引用未发表文献应征得相关权利人同意,并注明未发表或未出版。台湾、香港等地区的著作,凡未正式出版而自版的,注明自版。引用以必要为限,同时应保持被引证话语原貌,不得曲解原作者观点。二、引用注释为页下脚注,以阿拉伯数字加六角括号全文连续编号。三、同一文献两次或两次以上引用,第二次引用时,若紧接第一次引用注文,则注'同上注,第N页';若第二次与第一次引用之间有其他注释,则注明'同前注N,第N页'。

欢迎订阅2018年《法律适用·司法案例》122-122

摘要：关注中国应用法学研究关注《法律适用·司法案例》特别提醒请您在汇款单的备注中写明订阅人姓名、单位名称(发票抬头)、地址、联系电话等信息。若汇款人名称与订户名称不一致,请在附言中写明订户名称。通过银行直接转账的订户请将上述信息传真、邮寄或发电子邮件至《法律适用·司法案例》编辑部。《法律适用》是最高人民法院主管、国家法官学院主办的应用法学理论刊物。《法律适用》现为最高人民法院首批A类学术期刊,中文核心期刊,CSSCI(中文社会科学引文索引)扩展版来源期刊,RCCSE核心期刊,CHSSCD(中国人文社会科学引文数据库)来源期刊.

法律适用杂志大法官开庭

审判规范化的实践与价值3-6

摘要：随着司法体制改革不断推进,'让审理者裁判、由裁判者负责'的改革理念不断深入人心,院庭长带头办案,不仅是率先垂范、褪去神秘色彩,让改革举措落地生根的现实要求;更是实现庭审规范化、提升司法公信力,满足人民群众对司法需求新期待的客观需要,符合党的提出坚持以人民为中心,推进司法体制改革的精神。为了充分挖掘院庭长带头办案的意义与价值,本刊特约请霍振宇法官,通过对近期北京市高级人民法院杨万明大法官开庭审理的行政诉讼案件进行深入分析,就案件审理所涉及的行政机关出庭应诉制度、行政审判中合理运用利益衡量方法、办案规范化建设、以实质争议解决为审理目标等进行深入研讨,希望进一步总结经验、发挥示范效应和引领效果,有助于类似案件的妥善审理,促进公正司法、司法为民和法治政府建设。

法律适用杂志案例论坛

“具有指导作用的案例”柔性拘束力之客观影响与规制路径7-13

摘要：'具有指导作用的案例'相比准法源地位的'指导性案例'制度性权威和规范拘束力而言,其在客观上对司法活动加以柔性拘束,影响力相距甚远。实践中,由于对其生成路径和援引应用缺乏规范性控制和指引,导致法官'找法'路径迷失。本文以'具有指导作用的案例'柔性拘束力的客观影响为视角,以综合考量历史、域外、现实三方面因素论证其规制的必要性。探寻以法官为中心、以生成机制为保障、以规范援引为功能实现的层级规制路径,以回应'同案同判'司法公正之期待。

法律适用杂志个案探讨

预见履行不能仍签订合同无权请求可得利益损失赔偿——(2016)最高法民终711号民事判决书释评14-22

摘要：一方当事人在订立合同时,已经预见合同标的自始履行不能,仍然坚持订立该合同,在该合同解除时,无权就此合同的可得利益,向对方当事人请求损害赔偿。(2016)最高法民终711号民事判决认为,'因利成公司、宝源公司对项目转让合同不能履行负有过错,其签订合同时知晓晶隆公司与李炳在先签订有《协议书》的事实,对合同不能履行的后果应有预见,故其主张可得利益损失的诉讼请求不应予支持',鲜明地体现了这一裁判要旨,符合合同法的基本原理和一般规则。

上市公司重整与重大资产重组并行的程序冲突与协调23-27

摘要：上市公司重整与重大资产重组程序并行,对内需要解决重整状下公司治理结构问题;对外需要协调司法程序与行政程序之间冲突。在管理人负责模式下,实践中需保留公司原意思机关,授权董事会审议通过重大资产重组议案,并提交股东大会表决。立法上,需进一步完善上市公司重整状态下公司治理结构的规定。考虑到重整期限有严格的限制,有必要进一步优化最高法院与证监会的会商机制,明确专家咨询意见出具顺序、时间、形式等程序衔接事项。

确认劳动关系纠纷案件的裁判思路与审理要点——以一起非典型用工关系案件为分析样本28-33

摘要：在确认劳动关系纠纷案件,特别是涉及非典型用工关系案件中,存在裁判思维不明晰、认定标准不统一、审理要点不突出等显著问题。为此,应当以实践中出现的裁判问题为导向,全面准确把握法律规定,充分考虑劳动者与用人单位在地位、能力等方面的差异,结合具体案情和平衡各方利益作出恰当认定。审理时应当注意该领域举证责任的特殊规定,根据个案的不同恰当处理举证责任的细化分配和在当事双方之间的转移,同时关注到确认劳动关系裁判对劳动者后续维权的影响,特别是在否定劳动关系后如何具体认定承包发包关系与承揽关系等的区别,以此确保为劳动者维权肃清障碍,同时确保不对用人单位施加法外之责。

垄断协议构成判定中的“达成”与“实施”——由首起纵向价格垄断协议行政处罚司法审查案引发的思考34-40

摘要：垄断协议的认定具有公法性处理和私法性救济的二重属性。对于司法裁判和行政执法在垄断协议构成判定上的分歧,有必要回归到《反垄断法》的具体规定进行厘清。我国《反垄断法》严格区分了垄断协议的达成和实施,并规定了二者不同的法律责任。'达成'作为法定的垄断协议的基本判定标准,这与《反垄断法》对'预防垄断行为'和'制止垄断行为'并重的立法目的存在紧密关联。对达成垄断协议的认定,需要对《反垄断法》关于垄断协议的定义及其中的'排除、限制竞争'获得恰当理解,并对垄断协议之类型法定化的价值形成充分自觉。人们不应混淆垄断协议所置身的行政执法和民事诉讼的不同场域的逻辑,进而混同构成垄断协议的判定标准和承担民事责任的必要条件。

对赌协议的法律结构与裁判规则——以一则非典型对赌协议案例的分析展开41-49

摘要：有案例表明,对赌协议的运用已经由公司股权估值领域拓展到包括不动产估值在内的资产估值领域,其交易结构设计之复杂性和协议效果的多元化加大了裁判机关辨识对赌协议合法性问题的难度。在民法的话语体系中,对赌协议中所蕴含的法律结构包括了期权价格性质的合意价格、附条件的合同条款、估值调整形成权以及合同的相对无效等原理。在司法裁判中,不宜采取一刀切的方式认定对赌协议的合同效力,可采用宣告价格自治规则、条件正当性规则、正向激励规则、形成权行使规则以及结果考量规则来审查对赌协议的客观事实乃至合同效力问题。

相对人未尽注意义务不构成表见中合理信赖50-55

摘要：对于表见,因立法规定模糊,导致理论界和司法实务对此争论较大。表见涉及本人、表见人和相对人三方法律关系,表见制度并非罔顾本人利益,一味保护善意第三人利益和维护社会动态安全,也是出于各方利益关系平衡,使得个人权利的静态安全和社会交易的动态安全得到合理协调。相对人未尽注意义务,不构成合理信赖,无权人实施的行为不应认定为表见。

处理工伤赔偿与侵权赔偿竞合问题的模式选择56-62

摘要：如何解决工伤赔偿与侵权赔偿竞合是我国司法实务界一个长期存在的问题,选择何种模式合理解决此问题也是学界一直在讨论的热点话题,目前我国学界主张的模式有替代模式、补充模式、兼得模式和'综合模式'。模式的选择需要从我国具体情况出发,根据司法实务界的成熟做法,来选择适合我国司法实践的模式,因此可以采用有限兼得模式作为解决工伤赔偿与侵权赔偿竞合问题的模式。

法律适用杂志类案研究

抽象危险犯视角下妨害公务罪的司法认定63-69

摘要：当前,解决妨害公务罪司法认定中出现的各种杂乱和无序问题的根本途径,在于运用妨害公务罪的法益保护理论和抽象危险犯的基本法理及认定规则,对本罪的构成要件要素及成立标准、范围进行妥当地解释和界定。本罪的保护法益是公务活动的顺利执行,因此未对公务活动的顺利执行产生影响的不构成本罪。此外,本罪属于抽象危险犯,在具体认定时,应当以'有无法定的足以妨害公务活动顺利执行的行为事实',结合具体的行为类型,来判断抽象危险的有无,进而限定妨害公务罪的成立范围。'暴力'包括有形暴力和无形暴力,'威胁'包括对公务人员施加恶害和对行为人自身施加恶害。同时,'暴力袭击正在依法执行职务的人民警察',仅限于有形暴力,但对象不限于人民警察,也包括辅助人民警察执行公务的辅警。

人民法庭参与基层社会治理创新的范例分析——现实与制度构建70-75

摘要：在新的历史时期,依法治国和加强基层社会治理是历史的必然;作为国家司法机关的人民法庭承担基层社会治理创新功能也是大势所趋。然而,面对纷繁复杂的基层社会治理问题,人民法庭应当如何作为?本文通过对人民法庭的实证考察和文本梳理,分析人民法庭的职能定位、研究人民法庭在司法改革背景下如何参与基层社会治理,尝试探索建立符合社会治理规律的人民法庭运行机制。本文提出协同式基层社会治理创新的理念,在基层社会法律治理中建立以人民法庭为中心的系统治理体系,对涉政府公共管理职能的纠纷设立强制性前置纠纷解决制度,即通过建立由外而内的纠纷解决主体之间的分工制度及纠纷解决互动控制机制,更好地发挥人民法庭参与基层社会治理,实现审判权是'社会公平正义最后一道防线'应有价值。当然,严格界定人民法庭社会治理职能与依法履行审判职责之间关系也是法律治理中建立以人民法庭为中心系统治理体系的应有之义。

单用途商业预付卡消费法律问题研究——以南京市12315消费者维权热线投诉数据为样本76-83

摘要：消费对于拉动经济增长具有重要的意义和作用。但商家损害消费者合法权益的事件屡有发生,最为明显的就是单用途商业预付卡(以下简称单用途卡)消费。通过对在2016年度、2017年1月1日至4月25日两个时间段南京市12315消费者维权热线受理的单用途卡消费案件进行数据分析,阐述单用途卡消费在实践中存在的主要问题,同时借鉴国内外相关立法经验,对我国单用途卡消费的法律规制提出切实可行的若干建议。

法律适用杂志大数据分析

证券期货虚假陈述责任案件专题分析报告84-90

摘要：近几年,全国证券期货虚假陈述责任民事一审案件量呈上升趋势,二审案件量呈下降趋势。证券期货虚假陈述责任案件结案方式主要以判决为主,平均审理周期为270天。从现有的裁判结果看,法院较为注重对中小投资者权益的保护,证券虚假陈述案件中判令上市公司承担赔偿责任的比例较大。上市公司应更加重视和规范信息披露行为;中小投资者要增强自己的维权意识和法律意识,更好地维护自己的合法权益。

保险诈骗罪案件专题分析报告91-98

摘要：近几年,我国保险诈骗案件数量呈逐年上升趋势,案发地主要集中在华东地区。保险诈骗罪被告人中,无业人员与农民占比较高。保险诈骗罪的重刑率呈逐年下降趋势,被告人缓刑适用率较高。案件数量与人均GDP、保险密度、保险深度呈正比关系。保险行业的内部人员与业外人员勾结犯罪现象较为常见。近亲属间共同犯罪明显,相互顶包现象较多。车险骗保成保险诈骗重灾区,'无中生有'手法比较常见。犯罪主体问题系保险诈骗罪定性改变主要原因,法院判决案件数量仅占实际案发量的5%左右。

法律适用杂志中华法系案例

以安徽休宁县租山纷争案为例看清代棚土纠纷的国家应对99-105

摘要：清代,随着人口流动性的提升,土著和客民之间的矛盾丛生,给统治者带来了新的管理难题。嘉庆年间,安徽休宁县因棚民(客民群体重要一支)与土著之间的矛盾,发生了一起惊动清廷的租山纠纷案。笔者认为,在棚民和土著发生群体性冲突时,清朝统治者尽管试图以棚土平等的立场解决纠纷,基于维持稳定的考虑,仍以牺牲棚民正当利益为代价,做出了倾向于土著的选择,但这并非长久之计。