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法律适用 2018年第01期杂志 文档列表

法律适用杂志特别策划：“三项规程”改革试点理论和实践问题

非法证据排除制度的新发展及重点问题研究2-7

摘要：编辑提示：推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革是本轮司法改革的重要内容。2017年6月为认真贯彻中央十八届三中、四中全会改革要求，严格落实中央深改组先后审议通过的《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》等改革文件，最高人民法院研究制定深化庭审买质化改革的“三项规程”（即《人民法院办理刑事案件庭前会议规程（试行）》《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》和《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》）.

刑事案件法庭调查的基本原则和程序设计8-12

摘要：法庭调查是查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判的关键环节。健全完善法庭调查规程，要坚持证据裁判、程序公正、集中审理、诉权保障等基本原则。在现有法律和司法解释规定基础上，有必要进一步完善庭前会议与庭审的衔接机制，规范开庭讯问、发问程序，落实证人、鉴定人、侦查人员出庭制度，完善物证、书证等证据的举证、质证程序，优化证据认证规则，努力实现司法证明实质化、控辩对抗实质化、依法裁判实质化等改革目标。

庭审实质化与交叉询问制度-以《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》为视角13-18

摘要：推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的核心要义是庭审实质化。庭审实质化体现了确保被告人获得公正审判的应然要求，但从实然层面上讲，并非每个被告人都要求对其采用庭审实质化的审判，特别是自愿认罪并确实有罪的被告人。庭审实质化的前提是确保证人（广义）出庭，载体是交叉询问制度。我国尚未确立交叉询问制度，《法庭调查规程》对庭审询问制度作出了突破性的规定，已经基本体现出交叉询问制度的轮廓或者框架。应当吸收英美交叉询问制度的精髓，建立符合我国实际的交叉询问制度。

庭审实质化改革的核心争议及后续完善-以“三项规程”及其适用报告为主要分析对象19-25

摘要：“三项规程”是最高法院为贯彻庭审实质化而出台的重要规范性文件。从试点单位所反馈的情况看，“三项规程”所面临的核心争议较为集中，主要包括：审前会议的核心功能应为解决程序性事项，而不涉及实体问题：法庭调查应着力于保证被告一方的质证权；非法证据排除应进一步明确排除的标准及相应的程序保障机制。中国的庭审实质化已迈出坚实的一步，但直面核心争议，方可保证有针对性的后续完善。

规范化与精细化：刑事庭审改革的制度解析-以C市法院“三项规程”试点实践为基础26-32

摘要：“三项规程”的内容细致，涉及庭审实质化的重点。从实际效果来看，有效的庭前会议确实可以为庭审集中高效进行奠定良好基础，庭前会议可以由法官助理主持，尽量保证被告人参加，辩方应当在庭前展示辩护证据。在排除非法证据方面，应当放宽进入庭前会议的条件，从严把握进入庭审调查的条件，在庭前会议中了解非法证据排除事宜时，可以播放讯问录像，但不应通知侦查人员到会；侦查人员出庭就取证合法性说明情况时，应属于证人并接受控辩双方询问。在法庭调查方面，法官在开庭前阅卷更有利于实现庭审的实质化，庭审中应当对庭前会议的内容进行确认，赋予其效力；鉴定人出庭时，有专门知识的人可以向鉴定人发问，协助质证；在对证人进行询问时，应当由举证方先发问，质证方后发问，并不应绝对禁止诱导性问题，一方发问不当的，对方提出异议的相关制度应当进一步明确。

推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的若干思考33-37

摘要：推进以审判为中心的诉讼制度改革，应当抓住两个重点：一是严格规范侦查取证行为；二是加强审判活动的实质性审查把关功能。以法定“证明标准”和案件类型为基础，制定明晰、可操作的刑事“证据标准”，有利于从源头上规范侦查取证行为。主张实行侦审隔离，要求法官审前不接触任何卷证材料而中立听诉的见解，并不切合国情和实际。侦查、起诉、审判是查明案件事实真相的一个去粗取精、去伪存真、由表及里的完整认识过程，不宜人为隔断;力图把法庭打造成可以完整回溯、再现案件事实之场所的努力，并不真正可取。为了有序推进庭审实质化，应当强化证据规则，改进审判方法，不妨尝试“四点审判法”。

法律适用杂志新法新释

《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》条文释评38-51

摘要：2017年12月14日开始施行的《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》，是一部非常重要的有关《侵权责任法》的司法解释，是对该法第7章“医疗损害责任”司法适用中的具体问题所作的解释。其中包括《司法解释》的适用范围和医疗损害责任纠纷案件当事人、医疗损害责任纠纷案件的举证责任分配及具体规则、医疗损害责任纠纷案件中的责任鉴定与专家辅助证人、医疗损害责任纠纷案件的责任认定、医疗损害责任纠纷案件的损害赔偿数额确定等，都作出了明确的规定。这一司法解释对于在司法实践中正确适用《侵权责任法》，调整医疗机构及其医务人员与患者之间因医疗损害发生的责任关系，促进医患关系的协调发展，将会发生重要的指导作用。

法律适用杂志专题研究：关于信息技术对司法影响的探讨

互联网技术对司法的影响-以杭州互联网法院为分析样本52-57

摘要：编辑提示：2017年8月杭州互联网法院的揭牌成立是最高人民法院倡导智慧法院建设标志性事件之一。从法院信息化建设发展来看，无论是以大数据为基础的新型知识分析工具的产生，还是互联网技术在各级法院的成熟运用，都有可能改变法院的运作模式，甚至挑战传统的审判原理。智能化如何有效地与传统法院审理模式对接以相得益彰而不是相互掣肘，需要各种理论的输入和实践中的反复磨合。本刊今后将聚焦对上述问题的观察、探讨，并欢迎有理论深度的文章加入。本次组稿立足于信息技术对法院的影响，讨论了整体上的可能影响及其后果以及在审判管理方面带来的变革，期待有所启发。

智慧法院的审判管理改革58-64

摘要：信息技术与审判管理是智慧法院的管理手段与载体，两者在互动与融合中推动司法质效的提升。在信息技术的影响下，审判管理方式向管理主体多元化、管理目标人性化及管理方式数据化方向发展，样本地区已经初步建成以网络化、阳光化和智能化为特征的智慧法院。然而，信息技术缺少价值判断机能，在信息技术给审判管理方式带来巨大正相关冲击的情境下，人们容易形成人工智能决定司法审判等偏颇观点，淡化了司法人员在审判活动中的主体地位，因此，智慧法院需要有相应的审判管理机制对信息技术进行调适。智慧法院时代审判管理改革的方向应当是既要发挥信息技术的优势，又要体现管理者的主体地位，使信息技术与人类理性高度融合。

法律适用杂志法学论坛

论破产债权的确认程序65-69

摘要：目前对破产债权确认程序应当如何理解与执行存在一些问题。笔者认为，管理人在债权确认程序中的权力是对申报的债权进行审查，并编制债权表，法律未赋予其确认债权的权力。法院在债权确认程序中的职权是对管理人提交的债权表进行审查并裁定确认，该裁定是债权确认诉讼诉权成立的标志。法院确认债权表裁定的作用是从法律上确认当事人对破产程序的参加权与表决权，减少不必要的诉讼，监督管理人债权审查活动，并依据债权在表内或表外，确定债权确认诉讼中原、被告的身份。笔者还对债权确认程序的完善提出立法建议。

《民法总则》显失公平条款的类型化适用前瞻-从中国裁判文书网显失公平案例大数据分析出发70-75

摘要：我国《民法通则》第59条确立了显失公平制度，并在《合同法》第54条中得以延续和继承，直至《民法总则》第151条最终完善。现《民法总则》正式实施，本文围绕显失公平新条款的司法适用问题进行研究，着力从以下4个方面入手。首先，从中国裁判文书网显失公平案例大数据分析出发，得出当前显失公平条款适用中存在的概念认识不清导致裁判用语的混用、法律规范重叠导致法条援引的错乱以及构成要件争议导致裁判结果的反差等问题；其次，针对《民法总则》显失公平新条款，分别运用体系解释、目的解释、文义解释等方法，对显失公平新条款进行理论上的分析、界定、解读，以提高司法适用的合法性、合理性；再次，为破除司法惯性的不利影口向，细化出显失公平认定的裁判步骤，对裁判尺度进行了预估和纠偏，并明确了立案以及处置阶段的注意事项，以指导司法实践；最后，面对丰富多彩、纷繁复杂的社会生活，结合现有司法案例类型，尝试归纳总结显失公平新条款司法适用的类型化，以期进一步提高司法适用的可操作性。

论窃取网络虚拟财产行为的刑法定性76-82

摘要：网络虚拟财产的物理本质是一种电子数据，其具有价值、使用价值和管理的可能性，属于刑法上的财物。关于网络虚拟财产在我国《刑法》语境中的解释路径，不宜将其认定为《刑法》第265条规定的特殊财物，《刑法》第92条规定的“其他财产”为其提供“容身之所”。由于网络虚拟财产具有双重属性——电子数据属性与财产属性，故对于在司法实践中发生的窃取网络虚拟财产的行为，既不能采取无罪模式，也不能采取单一罪名模式，应当认定成立盗窃罪与非法获取计算机信息系统数据罪的想象竞合犯。

法律适用杂志法官说法

当前保险纠纷案件若干疑难法律问题研究83-89

摘要：近年来，随着保险业内部结构和外部环境的变化，保险合同纠纷案件持续高位运行，新类型纠纷也不断涌现。然而，由于法律固有的滞后性以及裁判中不同价值取向选择的差异性，导致司法适用上出现诸多困惑，类案不同判现象时有发生。本文以江苏保险案件审理实践为基础，针对保险合同纠纷所涉之格式条款的解释与效力、保险合同的解除、机动车交通事故责任保险等亟待解决的问题进行梳理研究，提出破解当前保险法难题的具体意见，以期为相关司法实务提供有益借鉴。

中国语境下的商品化法益及其正当性90-96

摘要：不同于美国的形象权和日本的商品化权，中国语境下，商品化法益所保护的是将具有较高知名度的标识付诸商业使用的利益。该利益应被纳入私权体系保护，但其又无法为现有法定权利或类型化法益所吸收，故商品化法益具有作为非类型化法益的正当性。反对商品化法益正当性的核心理由是，在商标注册中保护在先商品化法益会严重冲击商标法律秩序。然而，商品化法益正当性的证成，本就不应在商标法律体系内完成。事实上，商品化法益的保护条件和保护范围，与商品化法益客体商品来源区分功能的实现机制和覆盖范围相匹配，在商标注册中保护在先商品化法益并不至对商标法律秩序造成严重冲击。

管辖权异议之诉附带审查诉讼要件问题研究-以遏制滥诉为目标97-104

摘要：立案登记制改革成效卓著，意义重大，基本实现了有案必立，有诉必理的目标。此项改革的核心是将关乎诉之效力的诉讼要件从诉之成立条件（起诉要件）中分离出来，审查后移，立案阶段一般不再审查诉讼要件。立案登记制在充分保证诉权的同时，也导致一些不具备诉之合法性要件的案件进入法院。被诉当事人不堪其扰，迫切要求人民法院在适当的诉讼程序中对诉讼要件进行审查，高效排除无效诉讼的侵扰，而人民法院除加强诚信诉讼宣传、教育之外，需要较为系统、有法可依的遏制手段。立案登记制在法律制度层面的安排、支撑和配套制度亟待完善。应当探索建立在立案之后，实体审理之前，将当事人申请和人民法院依职权审查相结合，经过合乎审判规律的诉讼程序，快速驳回不具备合法性诉讼的制度。具体设想是将现行的“程序过度”的管辖权异议之诉进行改造，允许在此诉讼阶段附带审查诉讼要件，并及时作出处理，以期形成立案登记制的配套制度，做到有诉必理，滥诉必驳。

法律适用杂志问题探讨

当然推导方法：法理辨析与司法适用105-113

摘要：法律适用上的当然推导，是指某一系争案型法律虽未予明文规定，但依某一既定规范的规范目的衡量以及事理或情理上的当然之理（必然联系），系争案型比既定规范所规定的法定案型更有适用该既定规范的理由，从而推导出该系争案型也应适用既定规范的导出规范。其法理根据为规范目的和事理或情理上的当然之理：规范目的作为当然推导的推导指引在当然推导的整个过程中都发挥其指引作用，而事理或情理则作为当然推导的推导基础在轻重相举时起着媒介作用。举轻明重适用于既定规范规定入罚或入奖法律效果的制裁性规范、奖励性规范、命令性规范和授权性规范；举重明轻适用于既定规范规定不罚或不奖法律效果的宽恕性规范、奖励性规范、命令性规范和授权性规范。案型同质和更有理由，是当然推导运用的两个基本条件。轻重判断应以系争案型与法定案型的行为后果为标准，可划分为选定基准案型、分析系争案型和比对两种案型等三个步骤，而现实操作中则须“目光往还流转”。

地下车位、车库归属之判定与不动产登记之完善-基于住宅小区地下车位、车库归属纠纷的类型化分析114-120

摘要：物权法及相关司法解释虽然为解决地下车位、车库归属纠纷提供了法律依据，但在建设单位与业主没有约定的情况下，各地司法裁判却存在不一致之处。本文对物权法实施之后的52份判决书作了类型化分析，论证了作为独立物的地下车位、车库构成物权法规定的专有部分，其相对应的土地使用权为分层设立的建设用地使用权，该权利具有空间利用权的属性，并需要完善相应的登记制度。

法律适用杂志默认

《法律适用》2018年“蓉城杯”征文启事120-120

摘要：党的第十九次全国代表大会明确提出要完善以宪法为核心的“中国特色社会主义”法律体系、建设“中国特色社会主义”法治体系、发展“中国特色社会主义”法治理论。但何为“中国特色社会主义”的法治体系？其与其他成熟的法治类型有何不同？具体到司法层面，如何全面推进以司法责任制为核心的改革、以审判为中心的刑事诉讼制度改革。