法律适用杂志 CSSCI南大期刊 北大期刊

法律适用 2017年第23期杂志 文档列表

法律适用杂志特别策划：聚焦“行政争议的实质化解”

监督权力保护权利实质化解行政争议——以行政诉讼法立法目的为导向的行政案件审判思路8-16

摘要：在审理行政案件的过程中，要按照行政诉讼法的规定，对被诉行政行为的合法性进行全面审查、不受原告诉讼请求和理由的限制：在此基础上，依法充分保护公民、法人和其他组织的合法权益，让受到被诉行政行为侵害的合法权益得到切实的补偿或赔偿；在审理和裁判过程中，要选择最有利于纠纷解决的审理和裁判方式，实质化解行政争议。

解决行政争议的制度逻辑与理性构建——从大数据看行政诉讼解决行政争议的制度创新17-26

摘要：我国修订后的行政诉讼法把“解决行政争议”作为立法目的之一，并确立系列制度加以落实。从近年来大数据可以直观反映我国行政诉讼制度解决行政争议方面的重要作用以及存在短板。解决行政争议是一个系统工程，需要从推进国家治理现代化的战略高度出发，以系统思维重新构造相关制度，关键在于要形成解决行政争议的多元解决机制、推动行政复议制度的功能重构、推进行政诉讼制度创新、夯实解决行政争议的法治社会基础。

行政复议与行政诉讼衔接关系新论——基于解决行政争议视角的观察27-31

摘要：作为国家两种法定的行政争议化解方式，行政复议与行政诉讼制度之间应当形成竞争中合作、差异中互补的新型衔接关系。为此，应当以行政争议的公正解决为目标，建立由相对独立的行政复议局集中行使行政复议权的体制；以行政争议的全面解决为目标，将行政复议的受案范围拓展至行政诉讼未曾覆盖的特别权力关系领域：以行政争议的有效解决为目标，通过兼顾正当程序和行政特色的方式优化行政复议的程序设计：以行政争议的及时解决为目标，扩容行政复议前置的情形，助推行政复议担负起解决行政争议主渠道的历史使命。

涉法行政信访诉讼化与行政审判职能定位32-37

摘要：在信访法治化改革政策与新修订行政诉讼法的共同驱动下，行政救济领域出现了“到人民法院去”的良好态势，但问题与成绩并存，行政诉讼“程序空转”问题也越来越突出。解决新问题新挑战，既需要措施跟进，更需要观念更新，准确把握涉法行政信访诉讼化改革的本质要求，既要充分保障相对人的合法权益可以通过行政诉讼得到有效救济，又要有效引导当事人理性行使诉讼权利。同时，促进涉法行政信访纠纷的化解，还必须与恪守行政审判的内在规律有机结合，努力达到既有效终结纠纷，又促进对法律的信仰。

“解决行政争议”背景下的诉前调解问题探讨38-43

摘要：我国新修订的《行政诉讼法》增加了“解决行政争议”的立法目的和有限调解原则，为重新认识调解制度在我国行政诉讼中的作用，构建和完善多元化纠纷解决机制提供了立法目的支撑。行政诉讼的诉前调解机制的探索，是贯彻“解决行政争议”立法目的，探索多元化纠纷解决机制的重要方面。当事人选择诉前调解的，在符合行政诉讼起诉条件和属于法律规定可以调解案件的范围内，可纳入诉前调解机制。在诉前调解程序设计上，须尊重当事人程序选择权，有利于案件繁简分流和提升司法审判效率，并坚持有别于民事诉讼诉前调解的行政诉讼特质。行政诉讼诉前调解机制的法律地位尚未明确，有较大的完善发展空间。应当确立诉前调解的法律地位，细化和扩充诉前调解范围；加强诉前调解与行政诉讼的对接，完善繁简分流机制；提升诉前调解专业化水平，建立诉前调解阶段行政调解书出具之前的司法评估机制。

法律适用杂志法学论坛

关于裁判文书说理责任制度构建的思考44-51

摘要：裁判文书说理责任是一种司法责任。三大诉讼法及其司法解释中有关裁判文书说理责任的规定不够平衡和系统，尤其缺乏配套的保障机制。从说理规律出发进行分析，说理责任制度存在双重核心：一是围绕“裁判结论”进行说理，履行最高目标责任；二是针对“争议焦点”进行说理，履行最低目标责任。立足于当前司法改革背景，应当建立健全裁判文书说理责任的系列保障机制：以说理公开条款保障说理责任到位，以说理权力条款促进说理主体有为，以说理目标、标准条款提升说理整体水平，以考核激励措施条款调动说理积极性，以内外部评价条款促进说理效果实现。

法规范视角下虚拟财产的刑法保护52-58

摘要：由于理论界和实务界对虚拟财产是否具有价值以及是否属于财产存在分歧，因此，侵犯虚拟财产的行为是否构成侵犯财产罪也存在争议。虚拟财产是否具有价值与虚拟财产是否属于刑法的保护对象是两个不同的问题。即使虚拟财产没有价值，当虚拟财产被他人非法侵害并且该侵害反映出行为人对法规范的否认时，刑法也应该对此作出否定评价。侵犯财产犯罪的构成要件是“财物”而非“财产”，如果将虚拟财产视为财产存在争议，则可以将虚拟财产解释为“财物”中的“物”，进而把侵犯虚拟财产的行为认定为刑法分则第五章中的犯罪符合罪刑法定原则的要求。侵犯虚拟财产的量刑应该以情节为依据。通过侵入或者非法控制计算机信息系统而获取虚拟财产的行为，构成非法获取计算机系统数据罪与侵犯财产类犯罪的想象竞合犯。

精神疾病司法鉴定启动程序实证研究——以382份刑事判决书及案例为样本59-65

摘要：基于大数据分析的实证研究方法，对近年来人民法院启动与不启动精神疾病司法鉴定的案例进行比对，发现法官不愿启动此类鉴定的原因包括三种“担忧”，即对鉴定可靠度的担忧，对强制医疗程序不完善的担忧，对社会舆论的担忧。一旦启动鉴定可能引发重复鉴定的顽疾；一旦鉴定为依法不负刑事责任的精神病患者，行为人将得不到妥善收治；一旦行为人不负刑事责任，将受到来自被害人家属及社会舆论的压力。基于履行社会管理职能的考虑，法官对该类鉴定的启动谨小慎微。此项制度的改造应当在保留司法机关启动模式的基础上，通过立法明确启动鉴定的条件，规定法官不同意启动鉴定时说理的义务，赋予当事人就不启动鉴定向上一级法院提起上诉的权利。

汽车产品责任纠纷案件的审判实践与学理评析66-74

摘要：产品责任纠纷是特殊的侵权责任纠纷，不同于合同纠纷，准确认定产品责任纠纷案件的性质，对案件的审理和裁判至关重要。我国产品缺陷认定标准的立法需要完善，应以“不合理危险标准”为唯一标准。在现行法律未修改之前，最高人民法院应尽快就缺陷的分类、缺陷的认定标准、缺陷产品造成的财产损害赔偿范围，以及可否允许当事人在产品责任纠纷案件中同时提出基于不同法律关系（如瑕疵担保责任和产品缺陷责任）的诉讼请求等审判实践中的疑难问题作出司法解释，确保各级人民法院在审理此类案件上法律适用的统一。

法律适用杂志法官说法

污染环境罪若干争议问题之厘清75-81

摘要：本文以环境污染犯罪司法解释为基础，结合司法实践，针对污染环境罪的危害结果属性、主观罪过形式、污染物范围、危险废物数量计算、重金属污染物超标排放入罪的判定、公私财产损失的计算、鉴定意见与检验报告的审查判断等理论与实务争议加以辨析探讨，厘清相关问题。

“隔代探望”的法理基础、权利属性与类型区分82-90

摘要：近年来，隔代探望权争议问题逐渐成为带有普遍性的社会现象。司法实践中存在较大争议，并未形成相对一致的观点。应当认为，隔代探望的主张，在“儿童利益最大”目的、法无禁止即可为的私法自治精神以及情理司法裁判考量等角度均具合理性与必要性。因而，隔代探望应当作为一种相对独立的权利样态予以承认和尊重。但同样需要注意的是，祖父母、外祖父母隔代探望权的主张往往与直接抚养子女的离婚父母一方在生活安宁权上存在权利冲突，故而对隔代探望权而言不能作绝对化的理解，而必须考虑类型化区分。经由归纳，“代位型”与“代为型”隔代探望具备正当基础，且不侵犯协助义务者的安宁权，而“单纯离婚型”的隔代探望诉求，已经被不直接抚养子女离婚父母一方的探望权所包容和吸收，不宜再作为独立的权利样态赋予祖父母或外祖父母。

论要件审判“三段式”思维91-96

摘要：事实问题是法官的最大困扰。法官与当事人对事实认识的错位，源于两个维度差异：一是相关性，是否可归入要件事实；二是真实性，是否可以被证明。以此二者构建坐标系，清晰描述法庭上事实存在的四个空间，进而推演法庭事实包括生活事实、要件事实、法律事实三种演进模态。坚持庭审、裁判一体化视角，依托审判逻辑，把握司法规律，描绘“三段式”审理与裁判一体化思路：第一段寻找规范基础，固定大前提；第二段查明要件事实，确定小前提；第三段涵摄法律事实，推出结论。

法律适用杂志问题探讨

未成年人犯罪民事赔偿问题反思与重构97-103

摘要：儿童利益最大化是国际通行的一项基本原则，且未成年人确实在辨认和控制能力方面同成年人之间存在一定差异，但其都并非必然对未成年犯罪人从宽处罚的理由。事实上，无论是成年人犯罪还是未成年人犯罪都是对法益的侵害，以被害人角度视之，在不存在其他任何补偿机制的前提下，对未成年犯罪人从宽处罚是有失公正的。为确保未成年犯罪人与被害人利益之平衡，必须设立相应的民事赔偿制度，以弥补未成年犯罪刑罚之不足。在当下，此种补偿机制一方面是在妥当理解相关规定的基础上，直接按《侵权责任法》之规定对被害人进行赔偿；另一方面，是对司法救助相关条款进行完善，建立国家对未成年犯罪被害人之救助制度。

未保价快递限制性损害赔偿问题研究104-110

摘要：对于未保价快递限制性损害赔偿条款效力的认定有两种不同意见。法院认为有效的理由包括：可预见性规则限制赔偿范围、公平原则分配权利义务、行业惯例的要求、尽到提示说明义务等。当限制性损害赔偿条款有效时，快递公司承担有限赔偿责任。法院判决无效的理由包括：违反公平原则无效、未尽到提示说明义务无效、免责条款无效。当限制性损害赔偿条款无效时，影响损害赔偿数额考量的因素包括：案由的选择、实际损失、可得利益损失、实现债权的费用等。

意思自治原则在涉外婚姻司法实践中的困境与出路——兼评《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第24、26条111-117

摘要：2011年4月1日施行的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》将意思自治原则置于基本原则的地位，在诸多领域都引入了意思自治原则，包括婚姻领域。作为我国国际私法领域立法的重大突破，意思自治原则扩张至婚姻领域符合世界发展潮流，但具体的条文内容仍需要司法实践的检验。