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法律适用 2017年第22期杂志 文档列表

《法律适用·司法案例》征稿启事2-2

摘要：《法律适用》是最高人民法院主管、国家法官学院主办的应用法学理论刊物。最高人民法院胡云腾专委担任编辑委员会主任,国家法官学院院长黄永维担任杂志主编。《法律适用》现为最高人民法院首批A类学术期刊,中文核心期刊,CSSCI(中文社会科学引文索引)扩展版来源期刊,RCCSE核心期刊,CHSSCD(中国人文社会科学引文数据库)来源期刊,中国学术期刊综合评价数据库来源期刊,人大'复印报刊资料'重要转载来源期刊,由中国知网、《中国学术期刊(光盘版)》全文收录。

《法律适用·司法案例》引用体例及注意事项121-121

摘要：一、引用应是已发表文献。引用未发表文献应征得相关权利人同意,并注明未发表或未出版。台湾、香港等地区的著作,凡未正式出版而自版的,注明自版。引用以必要为限,同时应保持被引证话语原貌,不得曲解原作者观点。二、引用注释为页下脚注,以阿拉伯数字加六角括号全文连续编号。三、同一文献两次或两次以上引用,第二次引用时,若紧接第一次引用注文,则注'同上注,第N页';若第二次与第一次引用之间有其他注释,则注明'同前注N,第N页'。

欢迎订阅2018年《法律适用·司法案例》122-122

摘要：特别提醒请您在汇款单的备注中写明订阅人姓名、单位名称(发票抬头)、地址、联系电话等信息。若汇款人名称与订户名称不一致,请在附言中写明订户名称。通过银行直接转账的订户请将上述信息传真、邮寄或发电子邮件至《法律适用·司法案例》编辑部。《法律适用》是最高人民法院主管、国家法官学院主办的应用法学理论刊物。《法律适用》现为最高人民法院首批A类学术期刊,中文核心期刊,CSSCI(中文社会科学引文索引)扩展版来源期刊,RCCSE核心期刊,CHSSCD(中国人文社会科学引文数据库)来源期刊.

法律适用杂志个案探讨

司法网络拍卖法律适用问题——苹果天价手机事件为中心3-6

摘要：本文通过苹果天价手机事件,对于悔拍、恶拍的情形与法律适用问题结合国内外法律规定进行了分析。对于网络司法拍卖中出现的这类情形,司法面临了应适用《拍卖法》相关规定还是适用《民事诉讼法》相关规定的问题,最终为了起到惩戒作用规范网络司法拍卖以及民事执行程序适用了力度更大的《民事诉讼法》的相关规定。对于本案虽以现有法律框架可以应对,但明确各方职责、完善相关司法网络拍卖技术以及法律规定势在必行。

论冷冻胚胎的法律性质及处置原则——以宜兴冷冻胚胎继承案为切入点7-17

摘要：本文以2014年宜兴冷冻胚胎继承案的出现为背景和契机,从该案件中提出了两个需要解决的问题:第一,冷冻胚胎的法律性质;第二,冷冻胚胎处置中的规范原则。为了解释上述问题,笔者在介绍主要学说的基础上,从冷冻胚胎的生物性质,道德地位,社会和政策等外部因素以及法律制度本身包容性和体系性出发,对主体说、客体说和折中说进行分析,认为在我国现行法律制度下,冷冻胚胎的性质是物,但应受到法律的特别尊重,即对其处置方式做出特别限制。在定性的基础上,结合各国的具体实践,笔者为其处置列出了三项原则,即特别尊重、最后合意和利益衡量原则,并对于这三项原则的细节化适用做了简明的分析。

破坏技术措施进行盗链的行为是否构成侵犯信息网络传播权——以腾讯公司诉易联伟达公司侵犯信息网络传播权案为例18-23

摘要：本文从腾讯公司诉易联伟达公司侵犯信息网络传播权案一、二审判决的思路差异入手,探讨了法官在应对技术发展、商业模式变化所带来的利益调整和法律适用的不同态度,以及不同法律解释方法带来的不同法律适用效果。本文认为,应从著作权的'控制权'本质来理解问题,以实质性解释、经济分析等方法来解决破坏技术措施盗链行为的合法性判断问题,以恢复破坏技术措施情况下进行聚合服务所导致的利益显著失衡。'服务器标准'并非信息网络传播权的唯一标准,'法律标准'即'提供'标准才是具有普适性的判断标准。

股东合作协议中股权回购条款的效力审查——以黄新、张雪克诉聂迪、秦皇岛尚鳞食品有限公司合同案为例24-29

摘要：投融资双方当事人在签署《股东合作协议》时,约定以融资方未在固定期限内依约履行合同义务作为股权回购触发是由,尽管融资方合同义务并不像对赌内容一样具有不确定性和对赌的性质,但两者均是内容上隐含有非正义性的保底条款(股权回购)会使投资者取得相对固定的受益,且该收益会脱离公司的经营业绩,直接或间接的损害公司、股东和公司债权人的利益,效力才深受质疑,故股东合作协议中股权回购条款的效力可借鉴股权回购型对赌协议的审查思路,从合同法、公司法及法律原则三方面入手进行审查.

股东出资加速到期司法适用问题研究——以“上海香通国际贸易有限公司诉上海昊跃投资管理有限公司等”一案为研究样本30-37

摘要：认缴资本制下股东出资加速到期已成为保护债权人利益的重要路径,然而不仅学界对此存在着鲜明的争议,而且相关案件的司法裁决也缺乏明确的法律支撑,无论是《破产法》《公司法》《公司法司法解释(三)》还是《合同法》,都未对此进行针对性的规制。因此,为了推进股东出资加速到期案件司法裁决的公正与效率,更好的保护债权人利益,应结合实践中相关案件所呈现的具体特点,沿着公司法路径,通过明晰立法规制宗旨、规定具体适用情形、确立董事催缴义务、重新界定抽逃出资以及强化民事责任等相关制度构建,推进其专门性法律规制。

商标性使用是认定构成商标侵权的前提和基础38-42

摘要：商标使用必须是发挥识别功能,用于识别商品来源的商标法意义上使用行为。判定是否构成侵犯注册商标专用权行为应以'商标性使用'为前提,即非商标性使用不构成商标侵权。在商标性使用问题上还要注意商标合理使用以及贴牌加工中的商标使用问题。由于这两种行为都不是商标意义上的使用,因此亦不构成商标侵权。在我国的商标法审判实践中,如果行为人构成商标性使用行为,在商标近似和商品类似上的侵权判定中,混淆可能性是判断构成侵权行为的核心要件。在容易导致混淆的可能性认定上,显著性和知名度越高的商标,其混淆、误认的可能性就越大,因此,对该商标权的保护范围和强度就越大;反之,保护范围和强度就小。

论诚实信用原则对民事司法中适用法律问题的指导作用——以普超公司诉林志云案为切入点43-50

摘要：诚实信用原则作为民事法律规范中的一项'帝王条款'和'最高行为准则',不仅是人们日常民事交往活动中应当遵循的基本原则,也是民事案件审理中的一把标尺。然而,长期以来,法官在审理民事案件时为了防止造成'向一般条款的逃逸',而仅仅将其作为补充法律漏洞的工具,导致诚实信用原则在民事司法中的指导作用被弱化,进而损害司法权威、浪费司法资源。本文以普超公司诉林志云案为切入点,就诚实信用原则对民事司法中选择适用法律的指导作用进行阐述。

环境污染侵权责任认定中司法裁量51-56

摘要：对环境污染侵权案件的审理,法院不仅要查明污染者是否存在污染行为,更重要的是确定污染的程度,以及修复生态环境所需要的资金。在对污染事实进行认定时,法院应当考虑到对环境污染行为进行证明的特殊困难,科学分配证明责任,为公正裁判奠定事实基础。在以虚拟治理成本法计算污染者所应当承担的生态修复资金时,法院应当考虑到预防和遏制环境污染行为的现实需要,合理行使司法裁量权,努力使环境司法的功能得到更为有效地发挥。

网络共享经济下网约车劳动关系的确认——以“易快行、易到旅行社”案例为切入点57-63

摘要：网络共享经济作为经济的一种新业态正逐步占据劳动市场。以网约车为代表的网络共享经济为人们带来方便的同时,也为传统的劳动法律关系带来了巨大的挑战,模糊了劳动关系与合作关系之间的界限。当前相关规定给出了一个'签订多种形式的劳动合同或者协议'的开放式选择。这为法院处理网约车劳动争议案件带来了挑战。有限度的结合英美对网约车劳动关系进行确认的标准,求取判断劳动关系的'管控权'要素。在劳动争议案件中具象化,总结出'管控权'在案件中的普遍表现:获取业务方式,工作地点、内容、时间的规定,劳动报酬、奖金的发放,工作行为外观特征等。有助于审判实务中判断。

法律适用杂志案例论坛

我国案例指导制度定位的反思与回归——一种结构功能主义的视角64-70

摘要：制度的功能定位决定着制度建设的整体方向和实施效果。从功能属性分析,我国案例指导制度不仅具有法律属性、社会属性还有司法管理属性,而其最大的问题是偏重于强调司法管理的职能和采取行政化的运行方式。功能定位的回归,需要在'法律、司法解释和指导性案例'构成的司法规则体系中,明确案例指导制度独立存在的价值和独特的作用方式;在'法律属性、社会属性和司法管理属性'构成的特征系统中,淡化司法管理职能和消减司法管理属性;在'正功能与负功能、显功能与潜功能'构成的功能体系中,发挥正功能和显功能,防范负功能和潜功能。

法律适用杂志类案研究

冒名出售房屋案型之法律适用71-75

摘要：冒名出售房屋案型中,买卖合同应被解释为在被冒名人和相对人之间成立。由此,善意取得制度并无被讨论的空间。就买卖合同的效力,应类推适用无权制度加以解决。类推适用无权制度的情况下,是否可认定有表见之构成,须顾及各种不同的冒名出售房屋情形而定,不可一概而论。

二手房买受人义务范围的合同解释76-80

摘要：法律适用离不开合同解释。在合同纠纷案件中,合同解释是确定双方权利义务的基础,因此,探明当事人双方意思表示内容就是合同解释的作业。本文以实务中常见的典型二手房买卖中介合同文本条款作为分析对象,阐释如何在法律适用中正确地对合同条款加以解释,以为此类合同的解释提供理论支持,并由此说明合同解释方法及其运用在实践中所具有的重要意义。在二手房买卖合同中,对以履行义务超过一定期限为由主张解除合同的,需要对义务范围通过合同文义结合合同的体系、目的甚至诚实信用原则予以综合解释。卖方若希望据此解除合同,法院应严格判断当事人的主观目的意思与客观目的意思,尤其是后者,而不可以做任意性的扩张解释,以免伤害合同目的,损害对方当事人利益,破坏合同诚信。在没有特别约定的情况下,期限限制的义务范围仅为构成主给付义务的支付首付款行为。

破产审判中法院的角色定位——基于典型案例的思考81-85

摘要：破产审判中法院的角色定位应当综合考量破产程序非讼属性、破产程序实施宗旨及破产审判特点,并统筹把握破产案件整体情况、兼顾多元利益主体需求以及合理把控关键环节。多数情况下,人民法院通过对债权人意思自治的确认和对管理人履职的监督指导,完成对破产程序的引导推进。个别情况下,为避免发生违反法律规定和侵害利益相关方权益的情形,需要法院对涉及重大利益调整和权利义务事项通过依法适当的司法介入予以确认。

第三方支付环境下侵财案件的刑法定性研讨86-92

摘要：随着第三方支付的兴起,侵财案件的犯罪对象和手段也发生了变化。围绕第三方支付环境下侵财案件的处理,司法实践在适用盗窃罪、诈骗罪、信用卡诈骗罪三种罪名之间存在较大的定性争议。在网络电子支付环境下,与ATM机类似,第三方支付平台是否可以被骗以及冒用他人信用卡如何界定,盗窃与诈骗之间的区分问题也需要进一步认识与厘清。单纯窃取支付宝等第三方支付平台账户内资金的以盗窃罪论处,转移平台账户绑定的信用卡内的资金或者利用他人信用卡信息资料通过第三方平台绑定信用卡进行消费、资金转移的,应以信用卡诈骗罪论处。在犯罪过程中侵犯公民个人信息、侵入或破坏计算机系统的,按照罪数理论进行处理。

盗窃未激活信用卡后透支使用行为的司法认定——兼论不同刑法解释结论的取舍与判断93-100

摘要：司法实践中,对于盗窃他人未激活信用卡后冒名激活并使用的案件,有两种不同的裁判结果:一是适用刑法第196条第1款第(3)项认定为信用卡诈骗罪,二是适用刑法第196条第3款认定为盗窃罪。本文通过对选取的几个典型案例进行分析,认为这些表面形色各异的案件归纳、抽象后形成最接近构成要件事实的案件,实际上是'同案'。在梳理不同裁判结果的理由之后,认为造成这一同案不同判现象的原因在于对已有解释结论的盲从和对实质判断的误解,在此基础上指出问题的解决路径,即结合新的案件事实做出新的规范解释并进行必要的实质判断。不论是新的规范解释还是进行实质判断实际上都是一种扩大解释,必须进行罪刑法定原则符合性的判断。