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法律适用 2017年第21期杂志 文档列表

法律适用杂志大法官论坛

互联网时代资讯科技的应用与司法流程再造——以浙江省法院的实践为例2-8

摘要：互联网时代,伴随着新一轮科技革命和资讯科技的广泛应用,公众对司法服务的需求发生了巨大变化,司法也面临变革转型的重大契机。目前,我国法院系统以智慧法院为目标开展信息化建设,但主要局限于司法电子化作业这一工具层面,还没有上升到方法论和价值层面。以严谨、繁琐、封闭、程式化为特征的传统司法,如何顺应公众对司法服务便利化、快捷化、开放化、个性化的新需求,进行流程的优化与改造,是这个时代司法所面临的新挑战。本文把资讯科技深度应用于司法流程再造,分析了司法流程再造的必要性、基本原则和模式选择,并以杭州互联网法院的设立为例,探索了司法流程再造的试验样本,以期为未来的司法流程再造提供启发与思路。

法律适用杂志特别策划：不动产登记制度下的权属问题研究

预告登记排除金钱债权执行中的几个问题——以房屋所有权预告登记为例9-13

摘要：预告登记保全的是未来实现物权的请求权,未经预告登记权利人同意,处分预告登记的不动产的,不发生物权效力。在金钱债权执行中,预告登记能否阻却对于房屋的查封以及拍卖、变卖或折价,不尽相同,现行执行制度的规定及实务中的做法具有一定的合理性,但登记制度及查封制度尚可作进一步完善。此外,预告登记本身并不能够排除在房屋上设定了抵押权等担保物权或其他依法具有优先受偿效力的金钱债权强制执行。

“排除执行”之不动产权益——物权变动到债权竞合14-18

摘要：关于案外人对作为执行标的的不动产享有何种实体权利足以排除强制执行,目前尚缺乏明确规定。当涉及离婚分割不动产,借名登记等问题时,实践存在较大争议。对此,本文建议通过＂双层理论＂展开分析。一方面,坚持物权变动要件法定,进而判断案外人是否享有所有权;另一方面,考虑到我国现实情况,设置合理规则,承认特殊情形下债权请求权对强制执行的排除。

更正登记制度的实体价值与程序意义19-24

摘要：物权法规定的更正登记旨在纠正不动产登记存在的错误。在物权法上,不动产登记错误系指登记与权属不一致的情形。不动产登记错误构成对权利行使的妨碍并有导致权利灭失的风险,真正权利人可行使更正登记请求权将不动产登记簿的记载恢复到正确的状态,此为更正登记制度的实体价值。物权法关于更正登记的规定表明登记机构在办理不动产登记时仅进行形式审查,因此登记错误只能由当事人通过提起民事诉讼在解决权属争议的基础上进行认定。在发生登记错误的情形下,当事人应先通过民事诉讼解决权属争议,再申请办理更正登记,而不能就登记发证行为提起行政复议或者行政诉讼,此为更正登记制度的程序意义。

不动产异议登记的适用及其效力25-32

摘要：对于能够申请异议登记的利害关系人,应扩大解释为包括因不动产登记簿记载错误导致权利受到限制却无法通过更正登记进行救济的登记权利人,以及必要情形下依职权进行异议登记以消除因登记错误承担损害赔偿责任风险的不动产登记机构。异议登记并不依附于更正登记,其申请并不以不能办理更正登记为前提。异议登记的效力在于击破不动产登记簿的公信力,防止第三人善意取得,保护真实权利人的权益。异议登记不具有中止或推翻不动产登记簿权利正确性推定的效力。异议登记不限制登记权利人处分其不动产权利,交易当事人申请继续办理登记,并提供知悉异议登记存在并自担风险的书面承诺,登记机构应该为其办理移转登记。

法律适用杂志专题研究：关于如何“认定”网络犯罪的探讨

论“帮助信息网络犯罪活动罪”的性质及其适用33-39

摘要：《刑法》第287条之二所规定的帮助信息网络犯罪活动罪,并不是将帮助犯正犯化,只是帮助犯的量刑规则。因此,在其适用上,必须注意以下3点：一是成立本罪,必须在被帮助的他人即正犯着手实施犯罪之后,但对此处的＂犯罪＂必须做实质性理解;二是必须明知他人利用信息网络实施犯罪;三是刑法总则中有关共犯的处罚规定对本罪仍然适用。

电信网络诈骗案件中的疑难问题探讨40-50

摘要：电信网络诈骗作为一种新的诈骗犯罪类型,近年来诈骗手法不断演变更新,案件取证难度不断加大,造成案件审理过程中常常遇到诈骗数额、主观明知、既遂与未遂、一罪还是数罪、主从犯、涉案财物处理等法律适用和事实认定的审理难题。日前,＂两高一部＂下发的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》为部分审理难题的处理提供了有效指引和解决出路,但受相关规定的内容有限且电信网络诈骗犯罪行为的特殊性等因素影响,实践中仍面临不少审判难题亟待研究处理。本文结合A市法院的审判实际,深入研究应对该意见实施之后的新情况、新问题,统一认识,规范做法,确保案件审判实现政治效果、法律效果、社会效果的高度统一。

法律适用杂志法学论坛

惩治传销犯罪的法律适用：概念、思路和机制51-54

摘要：现阶段我国传销犯罪十分猖獗,打击效果并不理想,根本原因不在于立法的缺位,而是法律适用不到位。实践中对于传销犯罪行为概念认识不清,导致对传销犯罪不定罪、定错罪的情况多发。传销犯罪的定罪思路应当根据其行为方式、犯罪目的、危害后果,秉持行政犯罪定罪理论和刑法想象竞合犯、牵连犯理论,准确适用组织领导传销活动罪、非法经营罪、集资诈骗罪、合同诈骗罪、诈骗罪等罪名。同时,为了有效防范和遏制传销犯罪的高发态势,必须加强行政执法和刑事司法的衔接机制。

跨行政区划法院刑事案件管辖问题研究55-61

摘要：目前跨行政区划法院的试点探索在我国已经进行了两年多,试点工作取得了阶段性成效,职能管辖范围基本确定,案件办理步入正轨。由于跨行政区划法院的管辖重点在行政案件和民商事案件,相比之下,刑事管辖较为薄弱,在实践中仍然存在着管辖标准不明,案件范围界定不清,案件受理不均衡,刑事二审功能缺失等问题。欲完善跨行政区划法院刑事案件的管辖,需遵循一定的原则,并在这些原则指导下适当扩充其管辖的具体案件类型,同时探索设立跨区划基层法院,以完善跨区划法院管辖体系,优化配置司法资源,充分发挥跨行政区划法院的功能。

论《继承法》中的证据方法规范62-67

摘要：继承法以证据方法规范为鲜明特色,如遗嘱或者遗赠扶养协议均可由书证、证人证言、视听资料等证据方法表彰,此类证据方法规范的核心问题在于相应的证据能力和证明力。遗嘱的形式要求严格,是整个民法制度中对法律行为形式规定最为详尽的部分。应该与时俱进地将遗嘱或者遗赠扶养协议的证据方法扩及电子遗嘱对应的电子数据,规定遗嘱形式瑕疵补正制度,赋予各种遗嘱形式平等的法律效力（证明力）,不宜将公证遗嘱效力置于绝对优先的地位。

虚假仲裁案外人权利的司法救济研究68-73

摘要：在社会诚信体系尚不完善的社会转型期,虚假仲裁现象多发。然而在目前的法律框架下,权益受到侵害的案外人难以在仲裁程序内部寻求救济,这就决定了人民法院在虚假仲裁案外人权利救济上承担着重要的司法职责。具体救济途径上,目前最为可行的是赋予案外人提供虚假仲裁线索的权利,有序适用＂社会公共利益＂条款撤销或不予执行虚假仲裁裁决,同时力争在案外人执行异议制度适用上有所突破。

法律适用杂志法官说法

国有土地使用权合同案件审判疑难问题研究——《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》施行十二周年回顾与展望74-80

摘要：《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》统一了国有土地使用权合同纠纷的执法尺度,确立了国有土地使用权出让、转让以及合作开发房地产的行为规则,对于维护房地产市场秩序、促进房地产业的健康有序发展起到了十分重要的作用。随着房地产业的蓬勃发展,既有的条文面临新的挑战,如何确立符合土地市场发展趋势的裁判规则,成为房地产法律理论和实务界的共同需求。本文以司法解释施行12年以来江苏省高级人民法院审结的100余件涉及国有土地使用权案件的判决书为分析样本,分析国有土地使用权案件司法适用中存在的疑难问题,提出相应的司法对策,致力于规范土地流转秩序。

大规模抢注行为的法律规制81-85

摘要：＂大规模抢注＂行为是指商标申请人明显缺乏真实使用意图、大量注册与他人有一定知名度的商标或者其他标识相同或者近似的商标的行为。司法实践中逐渐形成了将该行为视为《商标法》第44条第1款所指的＂其他不正当手段＂从而予以规制的共识,本文从商标法的立法目的以及我国商标申请的现状等方面,分析了对大规模抢注行为予以规制的必要性和理论基础;并对商标法相关规定进行了逐条解析,指出目前阶段适用《商标法》第44条第1款的合理性;另对适用中可能遇到的若干具体问题进行了探讨。最高人民法院的《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》最终虽然未对大规模抢注行为作出规定,但并不否认目前实践中的作法。

鉴定人出庭制度的实务研究——以庭审实质化为视角的分析86-92

摘要：作为推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的一环,鉴定人出庭制度具有相应的法律依据,随着鉴定机构的市场化、规范化,刑事诉讼法关于鉴定人出庭规定的具体化,鉴定人出庭已经具备了现实可能。较之证人出庭作证的多重困难存在,鉴定人出庭制度,在推进以审判为中心的诉讼制度改革中,可以作为先行军、突破口。鉴定人出庭以申请为形式前提,对鉴定意见提出具体异议是鉴定人出庭的实质前提;鉴定人是否出庭的决定权应在人民法院;鉴定人出庭情况应当视具体情形而定,不可一概而论;在涉及鉴定意见争议较大的案件中,有必要引入有专门知识的人出庭制度。

论网络司法拍卖辅助工作机构的定位及管理93-98

摘要：司法拍卖辅助工作机构是执行权社会化运行的产物,承担了本应由法院直接行使的部分司法拍卖权。法院与拍卖辅助工作机构之间是公权力委托关系,法院委托拍卖辅助工作机构从事拍卖辅助工作的协议是公法契约。拍卖辅助工作机构根据法院的委托行使执行权,其行为产生的后果由法院承担。基于分担执行工作量与防止司法腐败的现实考量,法院将拍卖辅助工作委托给社会机构来完成,其背后的法理依据是民事执行的社会参与和执行效益原则。应当将法院委托社会机构承担拍卖辅助工作与委托拍卖区分开来,明确各参与主体的行为责任。同时,应坚持＂严格准入条件＂＂规范选定程序＂＂重视过程监管＂＂强化事后惩罚＂等原则,不断健全和完善拍卖辅助工作机构的选定和监管制度。

法律适用杂志问题探讨

中、英企业破产拯救制度的比较研究99-108

摘要：英国的公司自愿整理程序、管理程序、整理计划程序使企业破产拯救制度呈现出一种立体化结构,无论企业是否陷入破产境地,其都可以选择相应的法律制度来帮助其清理债务、减轻负担。而且,英国企业拯救中法院、破产执业者以及企业管理层的职能划分清晰,衔接顺畅,整个制度运行效率较高。当前我国在处置僵尸企业过程中要对有运营价值的企业尽可能多兼并重组,少破产清算,这就要求运用重整、和解等手段对陷入困境的企业及时拯救。在立法上,应当设立便利企业尽快进入拯救程序的制度,在司法上,应当进一步探索解决企业拯救的目的、方式等基本问题。

民事诉讼中受送达的义务属性及其制度建构109-113

摘要：我国民事送达制度在实践运行过程中出现严重失范,其实践运行与法律规定存在无法形成制度合力的问题,法律层面是以强调效率为目标,对当事人送达权利保障较为欠缺,致使实践上送达＂粗疏＂＂送达难＂等问题比较突出。对此,应在突出权利保障的理念和保障当事人诉讼知情权、参与权的同时,强化义务与权利平衡的意识,界定并强化受送达的义务属性,以此构建当事人受送达义务实现的制度体系,然后分层次实施必要的惩戒措施。

错位与归位：审执分离改革中执行审查权的重构初探114-120

摘要：本文首先以北京市E中级法院2014-2016年3年受理的执行审查类案件为分析样本,对执行审查权的运行情况进行实证分析。进而提出执行审查权在运行中出现的问题并分析原因。之后对执行审查权的基本理论性问题进行探析,明确了执行审查权是执行权的下位概念,虽具有司法权属性,但不同于执行裁判权,不是审判权。最后分别从执行审查权的合理配置、执行审查程序的规范与发展和执行审查程序与其他程序的衔接3个方面,尝试在审执分离的改革背景下重构执行审查权。