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法律适用 2017年第12期杂志 文档列表

《法律适用·司法案例》征稿启事2-2

摘要：《法律适用》是最高人民法院主管、国家法官学院主办的应用法学理论刊物。最高人民法院胡云腾专委担任编辑委员会主任,国家法官学院院长黄永维担任杂志主编。《法律适用》现为最高人民法院首批A类学术期刊,中文核心期刊,CSSCI(中文社会科学引文索引)扩展版来源期刊,RCCSE核心期刊,CHSSCD(中国人文社会科学引文数据库)来源期刊,中国学术期刊综合评价数据库来源期刊,人大'复印报刊资料'重要转载来源期刊,由中国知网、《中国学术期刊(光盘版)》全文收录。

《法律适用·司法案例》引用体例及注意事项121-121

摘要：一、引用应是已发表文献。引用未发表文献应征得相关权利人同意,并注明未发表或未出版。台湾、香港等地区的著作,凡未正式出版而自版的,注明自版。引用以必要为限,同时应保持被引证话语原貌,不得曲解原作者观点。二、引用注释为页下脚注,以阿拉伯数字加六角括号全文连续编号。三、同一文献两次或两次以上引用,第二次引用时,若紧接第一次引用注文,则注'同上注,第N页';若第二次与第一次引用之间有其他注释,则注明'同前注N,第N页'。

欢迎订阅2017年《法律适用·司法案例》122-122

摘要：《法律适用》是最高人民法院主管、国家法官学院主办的应用法学理论刊物。《法律适用》现为最高人民法院首批A类学术期刊,中文核心期刊,CSSCI(中文社会科学引文索引)扩展版来源期刊,RCCSE核心期刊,CHSSCD(中国人文社会科学引文数据库)来源期刊,中国学术期刊综合评价数据库来源期刊,人大'复印报刊资料'重要转载来源期刊,由中国知网、《中国学术期刊(光盘版)》全文收录。

法律适用杂志案例聚焦

论中立帮助行为的司法认定——快播案和winny案的比较分析3-10

摘要：我国的快播案与日本的Winny案都是使用P2P共享软件技术而形成的网络犯罪刑事案件。但在法律适用上有以下两个不同点:一是关于能否在中立的帮助行为理论框架内讨论出入罪问题;二是关于主观故意的认定问题。快播案中被告人行为在犯罪中具有支配性,不属于帮助行为;而Winny案被告人的行为系典型的中立帮助行为,需在此框架内讨论犯罪认定问题。快播案中被告人虽然对于具体的淫秽物品未必明知,但对于整体犯罪行为明知,且有放任的故意;Winny案被告人不仅对具体的正犯行为没有认识,也未能认识到Winny软件被不属于例外情况的使用者用于侵权用途的高度盖然性,因而欠缺犯罪故意。

“快播案”的解题思路与验证方法11-18

摘要：对于快播案,理论上存在着不同的思考进路,而'缓存服务器介入淫秽视频传播'是快播案的解题关键。'中立帮助行为论'是快播案的解题切入点,但'限制处罚'立场决定了'中立帮助行为论'只能成为其他解题思路的理论铺垫。'片面帮助犯论'与'间接正犯论'立足于共犯理论对快播案予以回应,'不作为传播论'与'陈列型传播论'侧重于解释论之解题思路,上述进路都肯定'快播案'的有罪判决。与之相对,认为快播公司无罪的观点否定上述解题思路,并将快播公司的行为定性为《刑法修正案(九)》新增的'不履行网络安全管理义务罪'。比较而言,'不作为传播论'与'陈列型传播论'之解释论进路直接对'快播缓存服务器介入'进行回应,更具妥当性。但由于其解释对象是缺乏定型化的'传播'实行行为,因此这一解释结论应接受客观归责理论的验证。

法律适用杂志案例论坛

关于案例指导工作的若干思考19-25

摘要：新中国成立以后我国对案例指导工作一直比较重视。案例指导与英美国家的判例是两回事,目前我国只能选择审判业务指导方式的案例指导模式,而不能走英美国家判例之路。指导案例的选择应坚持:问题要有普遍性;观点要有争议性;案件有代表性。撰写案例时应注意:事实清楚、重点突出、分析透彻、格式规范、语言通俗。

澳门统一司法见解制度的法律建构与现实考察——以刑事诉讼统一司法见解制度为例26-36

摘要：澳门特别行政区的统一司法见解制度源自葡萄牙的相关规定,并在回归后根据《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》及《司法组织纲要法》对三大诉讼法典的统一司法见解制度作出了修改和配合。在法官独立行使审判权的前提下,统一司法见解制度起到了保障各级法院统一解释及适用法律的作用,并赋予当事人特别的救济途径。本文结合自澳门回归后已向法院提起的定出统一司法见解的上诉案,并以刑事诉讼统一司法见解制度为例,分析提起统一司法见解上诉的实质及程序要件,以及在定出统一司法见解后,如何维护其强制性效力的问题。

法律适用杂志个案探讨

个人信息保护与信息利用的利益平衡——以朱某诉北京百度网讯科技公司隐私权案为例的探讨37-43

摘要：国家保护能够识别公民个人身份和涉及公民个人隐私的电子信息。网络精准广告中利用cookie技术收集、利用的匿名网络浏览偏好信息虽具有隐私属性,但不能与网络用户个人身份对应识别,网络服务提供者和社会公众无法确定该偏好信息的归属主体,不符合个人隐私和个人信息的'可识别性'要求,因而该行为不构成侵犯隐私权。国家信息保护立法中应当区分个人信息与匿名隐私信息,采取不同强度的保护规范模式,以实现保护个人信息与促进信息利用的利益平衡。

隐私权的新发展——私人摄像头侵犯隐私权案件的审理思路和判断要素初探44-50

摘要：本文从人民法院关于私人摄像头侵犯隐私权案件的判例出发,对现有审判实践中体现出来的评价相邻权、评价危险和评价过错三种审理方式进行了评析。针对该类案件利益冲突的实质,提出了审理该类案件的审理思路和具体方式,并针对审理中存在的隐私权界定、受害人隐私具体成立和归责环节过错认定两部分难点问题,提出受害人的隐私在'环境'中具体成立和通过过错责任解决利益冲突的审理观点。通过对现有判例的梳理,在关于受害人的隐私在'环境'中具体成立的判断中,提出了空间特点、合理的隐私期待、加害行为方式三种评价要素及其评价标准。在关于对利益冲突进行评价,也即过错责任具体成立的判断中,提出了法益衡量、损害后果、持续时间、防范成本四种评价要素及其评价标准。

“红罐案”中知名商品特有包装装潢权益的归属认定51-57

摘要：'红罐案'的主要争议点在于对知名商品特有包装装潢权益归属的认定。而知名商品的具体指涉对象和知名商品特有包装装潢的内容是回答该问题的两个先决问题。在现有理论观点与判决实践中,对知名商品特有包装装潢权益归属的认定存在'贡献原则'和'被许可人在被许可商标上添附的商誉归属于许可人原则'两种观点。其局限性都在于忽视了知识产权法和反不正当竞争法的价值取向与保护权利属性上的差异。知名商品特有包装装潢权益作为反不正当竞争法保护的法益,其权益的归属认定应当采用区别商品来源原则。基于区别商品来源原则的法律考量与市场评判,'红罐案'中的知名商品特有包装装潢权益所指向的特定经营者是加多宝公司,即使在加多宝公司变更商品包装装潢上的商标文字后,也并不影响其继续享有知名商品特有包装装潢权益。

保险船舶是否发生“用途的改变”?58-64

摘要：《沿海内河船舶保险条款》长期以来为支持我国沿海内河航运发展发挥了积极作用,但由于多方面因素,近年来利益失衡现象加剧,受到广泛质疑。在司法规制《沿海内河船舶保险条款》的各种方法中,解释具有广泛性、正当性、示范性等独到优势,是主要的规制手段。本文从一起近期典型沿海内河船舶保险案件入手,重点围绕法院对保险条款中'用途的改变'等相关条文的解释,提出解释《沿海内河船舶保险条款》应遵循谦抑原则、区分特别与一般条文原则、利益平衡原则,并对通常理解阶段的各种解释方法进行了探讨。诚信解释在保险条款解释中应主要作为衡量标准而非具体解释方法以实现保险双方利益的动态平衡。

论未成年人国家监护制度的价值取向——从全国首例异地撤销监护权案谈起65-70

摘要：全国首例异地撤销监护权案表明,父母本位的旧监护制度已经不再适合作为未成年人的保护机制,国家必须作为兜底责任方出现。由此,国家监护制度应运而生,其价值取向不能是国家利益、社会利益或者父母利益,而应该是儿童的最大利益。它既弥补了儿童视角问题,也为父母对国家的消极自由权和儿童对国家的积极自由权提供了一定的冲突空间,凸显了国家在父母、儿童二者之间所扮演的重要角色。

法律适用杂志类案研究

我国反腐败国际追逃追赃现状、问题及展望71-76

摘要：近年来,我国反腐败国际追逃追赃的主要实践和做法有:劝返、遣返、引渡、合作追捕、运用违法所得没收特别程序开展国际追赃、由外国法院作出的追缴没收刑事判决返还、追诉国际合作等。当前我国开展国际追逃追赃工作中存在的主要问题是:国内立法较为滞后;中央机关和主管机关沟通协调机制不顺畅;不善于运用国际司法合作规则开展追逃追赃,公约条约的履约率不高;启动民事诉讼程序开展追赃遇到司法瓶颈等。最后,本文还就完善我国国际追逃追赃工作提出若干建议和意见,包括立法完善;健全协调与会商工作机制;遵循国际规则,积极开辟司法合作渠道,建立驻外法务参赞试点制度;综合运用多种方式开展国际追逃追赃,努力提高办案质量和效率等。

法官前见对离婚案件事实认定的影响与消减——以“夫妻感情是否确已破裂”的认定为样本77-83

摘要：离婚案件审判实践中,存在一种较为普遍的现象,即对存在争议的离婚诉求,特别是首次起诉离婚的,法官一般判决维持婚姻关系。法官在认定离婚案件事实过程中,出于维护婚姻家庭稳定、优化审判绩效指标、减少当事人信访投诉等方面的考虑,内心往往期待和预判'夫妻感情尚未破裂'。法官受此前见的影响,认定的事实极有可能出现偏差,部分'死亡婚姻'被强行维持,对当事人离婚自由造成侵害。因此,法官应树立'限制离婚'与'离婚自由'相平衡的理念,根据婚姻基础、婚后感情、离婚原因、夫妻关系现状等因素,综合考量'夫妻感情是否破裂'。法律及司法解释也应完善'夫妻感情确已破裂'例示列举情形,为事实认定提供科学可行的参照和依据,以尽量消减此种前见的影响,努力实现公正裁判。

大学生考试作弊与学位授予挂钩的合法性反思84-90

摘要：不少高校校规将考试作弊与学位授予直接挂钩,其合法性有待商榷。司法实践中立场不一,挂钩合法论往往诉诸学位授予政策、学术自治等制度资源与理论依据,挂钩违法论者则主张将道德品行标准作为学位授予条件与国家立法相抵触。基于法律体系化的考察,我国学位授予条件除了学术水平标准外,还蕴含着道德品行评价的因素。考试作弊与学位授予挂钩不能逾越学术自治的边界,应当受到合法性约束,并接受比例原则的检验。法院在个案中不应扭曲相关法律规范的意涵,应积极审查考试作弊与学位授予挂钩的合法性。

法律适用杂志专题分析

关于涉电商平台知识产权侵权案件的调研报告98-103

摘要：近年来,随着电子商务产业的迅猛发展,涉及电商平台[1]的知识产权侵权案件数量也在不断攀升。北京市西城区人民法院通过对2016年涉及电商平台知识产权案件的定量分析,全方位展现了该类案件在案由、结案方式、诉讼标的额和诉讼主体方面的总体情况,在分析该类案件主要特点的基础上,结合《民事诉讼法》及其司法解释、《电子商务法(草案)》有关规定,从明确《民诉法司法解释》第二十五条的适用范围、借助电商平台解决送达难问题、明确电商平台的侵权责任认定标准、借助多种手段解决法定赔偿使用率高、赔偿额低问题等方面,就进一步做好此类案件审理工作提出了具体的建议。

法律适用杂志中华法系案例

中国古代僧人犯罪的刑事法律处罚之原则104-109

摘要：佛教僧众虽称出家,但归根到底也是现实社会中的一个组成部分。其中虽然有许多道行高深的名僧大德,也有许多品行低劣者,这是很自然的事情。许多出家人实际上根本没有对于宗教的理解与崇敬,他们选择出家或出于生活之艰辛,或由于一时之厌世,或完全由长辈意志所决定。故宗教信徒为违法乱纪之事,亦在所难免。

法律适用杂志域外案例

葡萄牙刑法中的医疗行为及医疗责任110-120

摘要：葡萄牙刑法在刑事医疗责任上表现出一个非常有趣的特性:在特定要件下的医疗手术中,医生不会为对病人造成的伤害承担刑事责任。根据《葡萄牙刑法典》第150条第2款规定,符合本规范要件的医疗行为不会被认为是刑事罪行,即使病人死亡或受到伤害。《葡萄牙刑法典》第150条第2款还规定了一项具有创造性的刑事条款:医疗行为,如果违反了医疗职业规则,使病人的生命或健康处于风险状态,即使病人在该特定情形下并未遭受实际的伤害,该行为仍被认为是犯罪。本文中,笔者将会分析该项规则的运用问题。典型案例是2016年一例提交科英布拉上诉法院审理的外科手术后女性病人死亡的特殊刑事案件,并就刑事医疗责任问题提供目前葡萄牙的最新趋势展望。