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法律适用 2017年第11期杂志 文档列表

法律适用杂志特别策划

关于《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》的解读2-10

摘要：执行案件移送破产审查是人民法院司法工作机制的创新。2016年11月29日，《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》经最高人民法院民事行政审判专业委员会讨论通过，并于2017年1月20日公布实施。本文中，笔者就如何理解和适用《指导意见》进行分析，以期有益于指导审判实践。

论完善执行程序与破产程序衔接协调机制的若干问题——基于浙江法院的实践展开11-17

摘要：一方面破产程序具有执行程序所不具备的债权公平清偿、清理和终结债权债务关系以及市场出清的功能，大量符合破产条件的以企业法人作为被执行人的执行案件需要移送破产审查；另一方面是现实存在的“大执行、小破产，强执行、弱破产，简执行、繁破产”的审判格局，破解执行难和深入推进破产审判需要发挥执行程序与破产程序的合力。理论上，两种程序在债务人财产的调查、控制和处置方面的功能具有重合性；由于企业破产法没有设置简易破产程序，执行程序可以部分替代简易破产程序的功能。结合最高人民法院新近出台的司法文件和浙江法院的探索实践，本文提出了完善执行程序与破产程序衔接协调机制的具体制度建议：一是落实破产案件受理以后执行中止规定；二是完善执行程序中财产调查措施与破产程序中财产状况调查的对接；三是完善执行程序中网络司法拍卖与破产程序中破产财产网络拍卖的对接。

执行与破产之功能界分与制度衔接18-26

摘要：执行程序建立在债务人有财产可供执行的基础上，贯彻普通债权“先到先得”的清偿原则；破产程序建立在债务人无法清偿全部债务或明显缺乏清偿能力的基础上，贯彻普通债权平等受偿原则。执行与破产的衔接发生在债务人无（足额）财产可供清偿的时候，债务清偿原则亦随之发生转化。推进执行案件移送破产审查的制度的落实，根本目的不在于解决“执行难”问题，也不是以推动破产审判为目标，而是在于正确界分执行程序与破产程序的制度功能，理顺民事执行制度与破产法律制度之间的逻辑关系，循此原理，方可解释执行转破产程序中的诸多疑难问题。

“执转破”操作模式及相关实务问题研究27-33

摘要：“执转破”是最高人民法院在2015年2月4日公布的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》中新设的一项制度，是对司法实践经验总结基础上的制度创新。该制度通过将执行案件导入破产程序，打通执行案件转入破产的通道，实现解决执行难和破产程序启动难引发的制度运行不畅、功能难以发挥的破产法困境之双重目的。执行案件移送破产中的首要环节就是执行和破产的衔接，而“执转破”操作模式是执行案件与破产案件衔接的核心，关系到执行案件能否依法、高效、顺畅地转入破产程序以及破产程序的有序推进。本文对目前“执转破”操作模式及管辖、决定程序、移送程序、审查程序和破产程序中的有关实务问题进行梳理和研究，并结合司法实践，提出了具体的可操作性意见，以确保执行程序与破产程序依法高效衔接。

效益法则框架下“执转破”之功能透视及其制度建构34-42

摘要：“执转破”是贯彻中央供给侧结构性改革、加大“僵尸企业”处置力度、促进市场整体产能优化和结构调整，进而实现新形势新条件下经济持续健康发展的有效措施。然而在实践中，“执转破”的运用却呈现出冷热不均的局面。本文分析前述冷热不均的原因是不同主体之间的效益博弈以及社会各方对破产制度效益功能的忽视。在此基础上，本文提炼出破产制度的四大效益功能。围绕如何运用效益法则激活“执转破”实践，构建衔接执行程序助推破产效益的“当事人申请破产的职权辅助模式”以及“执转破繁简分流的案件审判机制”。

法律适用杂志法学论坛

《民法总则》中的效力性强制性规定立法问题研究43-48

摘要：我国《民法总则》规定了违反法律、行政法规的强制性规定或者违背公序良俗的民事法律行为无效，既是判断无效民事法律行为的标准，也是判断无效合同的新标准。在违反法律、行政法规的强制性规定的法律适用中，存在着效力性强制性规定与管理性强制性规定无法区分，效力性强制性规定适用范围狭窄，对非效力性强制性规定效力判断标准不明确的问题，应把违反法律、行政法规的强制性规定区分为效力性强制性规定和非效力性强制性规定，抛弃管理性强制性规定的说法，对违反非效力性强制性规定的民事法律行为，以违背公序良俗条款确定无效。

违约责任中的精神损害赔偿问题研究49-54

摘要：目前，违约责任中能否适用精神损害赔偿问题呈现立法模糊、司法混乱的情形。对精神损害赔偿之价值独立性的正确认知、侵权与违约责任竞合理论之不足均为违约责任中可以适用精神损害赔偿提供了正当性理论依据与适用可能。当下正值民法典编纂时期，我国应当借鉴域外先进立法例，对违约责任中的精神损害赔偿制度进行本土化调整与重构，以期完善立法并为司法实践提供助益。

欧盟反倾销法修改案与WTO多边规则的适用55-61

摘要：2016年11月，为履行中国入世议定书第15条的义务，欧盟常设执行机构欧委会出台了反倾销法律修改案。该法案取消了非市场经济国家名单，表面上将我国同其他世贸组织成员同等对待，不再根据中国入世议定书第15条（2）款的规定在反倾销调查中使用替代国方法。但是在具体修改条款中却提出了“严重扭曲”的标准和使用条件、过渡期的设置等问题，这些条款存在与WTO反倾销、反补贴规则不符的嫌疑。本文将该修改案与WTO多边规则对比进行合规性分析，提出若干不符合WTO规则之处，并提出应对建议。

论司法改革中学术与实务的关系——基于案例指导制度变迁史与学术史的考察62-70

摘要：本文通过对案例指导制度变迁史与学术史两条脉络的考察，尝试探究我国法治语境下法学学术与司法改革之间的关系。案例指导制度的变迁是最高人民法院围绕“制度名称”与“效力”两个核心概念融贯一体的自足改革；案例指导制度的学术史研究则呈现出一种前后“断裂”的状态。在制度确立之前，法学学术不能直接开创新的法律秩序。制度确立之后，学术能将具体制度加以规范与完善，从而产生显著的知识增量。

法律适用杂志法官说法

受贿罪未遂的司法探究71-75

摘要：受贿罪是我国近年来严厉打击的严重的贪腐犯罪之一，在贪腐犯罪中所占比重越来越大。通过解析犯罪未遂标准体现主客观相统一原则，辨明受贿罪既遂与未遂区分标准，即是否实际控制财物。随着受贿手段推陈出新，贿赂内涵日益丰富，在实践中对受贿罪未遂应辩证分析。

刑事和解审判程序之现实处境与完善进路——基于新刑诉法实施后运行状况的实证考察76-83

摘要：刑事和解程序的“入法”，在严格限定和解案件范围的同时拓展了和解法律效果，旨在将其纳入法制化运行的同时发挥更强大的功能。但徒法不能自行，一方面，和解程序在实务中的样态究竟如何，是否实现了立法预设的价值和功能，另一方面，制度设计是否完善，是否贴合司法实际，均需建立在全面了解实践运行状况的基础上。通过座谈、问卷调查、司法统计、案例收集、访谈等对全国范围内刑事和解程序入法后审判阶段实施情况的考察分析，发现刑事和解程序在实施中除面临具体如何依法判断案件适用范围及如何“从宽处罚”的操作难题等影响制度公平、总体适用率及司法行为合法性外，实务部门对告知义务、法官角色定位、协议的审查权、和解程序的回转等问题争议极大，呈各行其是的操作乱象，总体上将制度上的和解与事实上的和解相互混淆，存在立法导向认知偏差等突出问题，影响了和解的制度化建构和功能的发挥。为最大限度的发挥和解“入法”的预设价值和功能，对刑事和解审判程序运行中存在的以上突出问题分别阐释，并着眼于实践操作从不同层面对各个环节提出了针对性的合理化建议，供实务和立法部门参考。

技侦证据在刑事审判中的适用及完善建议84-88

摘要：新刑诉法实施多年来，技侦证据仍未进入法庭质证程序，审判人员在庭外对技侦证据进行核实，也妥协为增强内心确信去技侦部门查阅材料，导致立法超前、实践脱节的困境。本文针对侦查水平尚需提高、技侦证据一步到庭存在困难等现状和问题，提出强化程序、技侦审批手续完备、合法，以审批手续与转化材料搭配适用为主、直接适用为辅，裁判时对技侦证据最后适用与有限适用相结合，对技侦证据以庭审质证为主、庭外核实为辅，对技侦证据的适用应限于重大犯罪案件的裁判等完善建议。同时，结合案件事实、证据情况，提出技侦证据适用的三个层次，即直接适用、补强适用、为查明关键情节事实的适用。

论人民陪审员制度的功能定位89-95

摘要：人民陪审员制度首先是一种政治制度，是政治民主的集中体现，人民陪审员参与司法的平等性和有效性是其具体要求；其次是一种司法制度，是人民法院弘扬司法民主、保障司法公正、促进司法公开、提升司法公信的有力保证。实践中，人民陪审员制度具有缓解人案矛盾等附属性司法功能，不能单纯追求更不能使其成为主导，必须紧紧围绕政治功能来构建。因此，改革人民陪审员制度进行具体设计时，必须坚持其政治民主属性，体现人民陪审员参与司法的平等性和有效性；孤立强调司法功能可能由于实用主义倾向而导致人民陪审员制度的功能异化。同时，为了防止人民陪审员制度失去活力，在制度设计时，还要防止人民陪审员制度的功能弱化。

法律适用杂志问题探讨

探望权案件程序法理及适用规则探析96-101

摘要：我国关于探望权案件审判程序的法律规定较为模糊，无法为此类案件的审理提供具体立法依据；实务对探望权案件的审理采普通民事诉讼程序。从理论上分析，探望权案件既有非讼性又具一定争讼性，应选择法理交错适用理论。具体而言，在偏重运用非讼法理的同时，注重对某些诉讼法理的适用，而由此产生的法理上冲突可通过立法解释、法官权衡以及制度安排予以协调。

分段集约执行机制的实证分析与反思重构102-107

摘要：本文从分段集约执行机制基础的分权制衡理论与分工增益理论出发，通过实证分析指出现行分段集约执行模式并未达到程序设计之初提高执行工作质量与效率的客观事实，并反思得出其根本原因在于现行模式在程序设计上与执行实施固有规律不符的结论。基于此，笔者以分权制衡理论与分工增益理论在执行实施中的重新细化考量为视角，得出最有效的分权制衡仅要求将执行处置权予以分离，最有效的分工仅要求将现行模式下依据不同执行阶段的“横向”分工转变为低交换成本的“纵向”分工方式的结论。最后笔者结合当前司法改革的方向，在分别参考国内现有改革经验与域外执行人员分工的基础上，提出单设执行处置部门行使执行处置权，将以往执行庭内部的分段转变为执行局部门问的分权，将执行实施工作分为判断性工作与事务性工作分别由执行法官与执行辅助人员承担的重构方法，以期通过对执行实施权的合理配置与执行人员的合理分工为法院解决执行难问题提供一种内在的解决思路。

我国值班律师制度的功能及其展开——以认罪认罚从宽制度为视角108-114

摘要：建立法律援助值班律师制度是推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革和完善认罪认罚从宽制度的重要保障。立足于保障被迫诉者的合法权益，值班律师将与指定律师、委托律师共同构成我国刑事辩护（法律帮助）的三分格局。在开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点之际，有必要检视为期两年的刑事速裁程序试点情况，进一步明确值班律师的法律地位，细化值班律师的法律职责，强化值班律师制度的程序保障，提出完善值班律师制度的体系化构想。

法律适用杂志国外司法

成年人监护中行为能力认定域外考察115-120

摘要：行为能力认定是成年人监护的关键因素。发达国家成年人监护制度对行为能力的认识有了极大发展，意定监护最大限度地发挥了行为能力的作用，而法定监护对行为能力的限制趋向最小化。在行为能力认定标准方面，意定监护采取尊重当事人意思自治或者简化的认定标准，而法定监护采取功能鉴定与心理评估相结合的标准。随着我国社会老龄化的加剧，成年人监护的重要性不断增强，对行为能力的认定应与国际社会同步，新的理念和方法应在未来的行为能力认定中被采纳。