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法律适用 2017年第07期杂志 文档列表

法律适用杂志特别策划：法官惩戒制度的反思及构建

法官奖惩：制度的逻辑与定位2-6

摘要：当前司法改革进程中对于司法责任制的完善，重要内容包括法官奖励与惩戒两方面制度建设。法官奖惩制度的建构，其前提和基础是理解法官的制度定位，从而明确对其实施奖惩的制度逻辑。从规范文本与司法实践中所进行的分析，可以发现我国法官奖惩制度中有多重逻辑的并存，科层制的逻辑在其中发挥着更为突出的作用。需要基于中国现实与司法规律，以自洽的逻辑来指引法官奖惩制度，从而完善司法责任制。

法官惩戒制度的中国特色7-13

摘要：从制度目的和运行来看，法官惩戒制度的根基在于试图在维护审判权独立运行与遏制司法不当之间达致某种平衡。在我国，法官惩戒制度在经历着一种转变和重构，但是这种改革或重构并非是单纯地移植国外的制度，而是需要分析法官惩戒制度面临的“中国式”难题。在法官惩戒制度中，惩戒主体的配置、惩戒事由的设定和惩戒程序的建构被视为核心组成部分。我国的司法定位与制度实践有独特的中国特色，诸如古代的法律传统、建国以来的政法传统，社会主义政治制度和剧烈的社会转型等，都对法官惩戒制度产生不可忽视的影响。作为司法和政法制度组成部分的法官惩戒制度的未来改革方向取决于我们对司法权性质的定位，更取决于司法在整个政法制度中的地位和角色。

法官办案责任追责的递进式模式探究14-20

摘要：司法责任制作为本次司法体制改革的核心，旨在通过制度设计寻求制衡法官肆意妄为与保障法官依法履行职责的平衡。但我国现有的相关制度规定在责任事由、不当行为的界定依据以及错误裁判责任追究的主观程度等方面均呈现出不一致性，使司法责任制的天平过多的压向司法裁判者一方，加剧了该群体被过度追责的担忧甚至恐惧。为此，应当借鉴英美国家以不当行为为核心的一元论追责模式和德法国家以不当行为和特定结果为核心的二元论追责模式的合理元素，结合我国法院司法改革的实际，构建以违反实体裁判合法性、程序正当性、裁判中立性、法官职业性等有违审判规律的行为为追究责任的前提和基础，以故意或者重大过失导致裁判错误并致严重后果的行为为从重追责情形，并豁免法定追责事由之外的所有情形的递进式法官办案责任追究模式，强化法官办案的心理预期。

法官惩戒标准的审思与定位-以默顿功能分析范式为视角21-25

摘要：通过剖析最高人民法院自1998年至2015年出台的司法文件，厘清改革设计脉络，并收集全N157个不同层级法院的实施细则，选取广东、湖南、河南、天津4个地区的典型样本，从标准、范围及豁免3个维度分析，并借鉴西方社会学理论“默顿经验功能分析法”，对现有机制的正功能、负功能、显功能、潜功能予以评价，找到潜在的抵牾因子，并寻求域外法系英国、美国、法国、德国法官惩戒标准的经验启示，结合我国“结构制约因素”，提出重新定位法官惩戒标准的设想。

惩戒制度设计中的法官权益保障26-30

摘要：“两高”出台的《关于建立法官、检察官惩戒制度的意见》规定，由“两高”分别制定关于法官、检察官的惩戒办法。笔者认为，当前司法改革进入深水区后，顶层设计的重要性越发凸显，任何一项制度在设计之初，都应当充分考量与之相关联的各类制度。设计一项行之有效的制度，更需要从根本上把握设计理念，所谓“谋定而后动”。故此，对于法官惩戒制度的设计，在理念上应当通盘考虑，既要考虑到这一制度的价值取向：惩戒与保障，也要考虑到与此相关联的配套制度设计理念：一是豁免与救济的价值体现；二是优化和保障外部审判环境以降低违法审判可能性，提高违法审判成本的理念考量；三是完善绩效考核激励功能，降低违法审判风险的理念考量。

法律适用杂志专题研究：关于反垄断纠纷法律问题的探讨

论反垄断行政决定在民事诉讼中的效力31-38

摘要：从雅培民事诉讼案开始，反垄断后继诉讼逐渐进入企业和消费者的视野。后继诉讼的优势在于能够减轻原告的举证责任，提高其胜诉率。而要发挥这一特点，就需要明确反垄断行政执法机关所做出的行政决定在后继诉讼中的效力。本文通过对国外后继诉讼的比较研究以及国内行政法和民事诉讼理论与实践的研究，对行政决定的整体效力进行了论证，并对其某些特殊形式在民事诉讼中的具体适用进行了探讨，包括处罚、宽大和中止调查决定。以期平衡后继诉讼中原被告双方的力量，推动反垄断私人执行的发展。

论反垄断纠纷可仲裁性的司法考量-兼评某垄断纠纷管辖权异议案39-45

摘要：反垄断法被称为“经济宪法”，带有较强公法色彩和公共利益价值取向，因此，传统观点长期认为反垄断纠纷应当由法院专属管辖而排除仲裁解决。但是伴随着经济全球化和国际商事仲裁的发展，许多国家立法和司法实践中也逐步承认反垄断纠纷的可仲裁性。而我国最近一个关于垄断纠纷管辖权异议的案件，将反垄断纠纷可仲裁性的司法审查问题拉入了公众视野，法院后续在审查此类纠纷可仲裁性时从何种角度分析、普遍需要考量哪些因素，也成为理论和实践应当关注的问题。在分析案件的基础上，结合别国立法和司法实践经验，我国司法审查至少应当从法律因素、纠纷具体类型定性、公共政策等角度考量反垄断纠纷的可仲裁性，从而更加全面、客观地分析具体个案。

法律适用杂志专题研究：关于民事诉讼中的司法公开问题的探讨

论庭审过程中法官的心证公开46-53

摘要：目前，围绕司法公开为主题所开启的司法改革主要聚焦于裁判文书公开等一些形式意义上的举措，而实质意义的司法公开则当属庭审过程中法官的心证公开。裁判的正当性基础在于，法官心证的形成是在充分听取了当事人的辩论意见并且与双方进行过充分、有效交流后的一种必然结果。对于法官公开心证程序机能的考察有助于厘定程序正义的方位，对于法官心证形成的特点与心证公开范围的探讨则助益于发掘其内在规律与潜质。随着内外部诸种必要条件的逐渐成熟，法官心证公开的广度和深度将呈现日渐扩展之势，以赢得社会民众对法官及司法程序的充分信赖。

阳光司法语境下的民事诉讼程序运行机制研析54-60

摘要：随着理论研究和司法实践的发展，我们需要将研究的重点从静态意义上的司法公开转向动态意义上的司法公开，从宏观层面的研究转向中观、微观层面的研究。从程序运行机制的角度我们可以通过一横～纵的划分，获取中观乃至微观的研究视角，进而实现理论研究的精致化和制度构建的精密化。从纵向上看，不同诉讼阶段权利保障的差别导致了司法公开制度的重心偏移；从横向上看，知情权、隐私权等外部性权利的介入造成了司法公开制度的边界变动。因此，我们需要以权利保障为基点，实现司法公开制度的核心价值和功能皈依。

法律适用杂志法学论坛

死刑复核程序中被告人的律师帮助权-基于255份死刑复核刑事裁定书的实证研究61-69

摘要：在死刑复核权收回最高人民法院十周年之际，本文以中国裁判文书网公布的最高人民法院死刑复核刑事裁定书为研究样本，对死刑复核程序中被告人获得律师帮助的现状进行了实证考察。通过分析，我们发现最高人民法院严格把控死刑适用在客观上需要律师的协助，而死刑复核程序中绝大多数的被告人则兼有极强的求生意志和极差的求生能力，这一尖锐的矛盾亦催生了死刑复核程序中被告人获得律师帮助的迫切需求。在以审判为中心的诉讼制度改革时代背景下，有必要在死刑复核程序中扩大辩护律师的参与，实现死刑复核程序中指定辩护的全覆盖，同时有必要采取措施提高死刑复核程序中指定律师的辩护质量。

债券违约处置的法治逻辑70-77

摘要：债券市场“刚性兑付”饱受诟病，当前违约事件集中爆发，如何科学有效处置违约事件关涉债券市场的稳定发展。实践中，政府隐性担保问题依然严重，债券违约处置市场化程度较低，投资者保护有待进一步加强。债券交易以契约为基础，债券契约体现出商事债权、金融投资以及公司治理的三重属性。在处置违约事件时，应科学运用多样化的处理规则和处置手段，以民商事规则为核心的金融私法为基础，以金融监管规则为主导的公法指导为保障。具体操作中，应合理界定债券契约条款、发展破产和解制度、建立债券违约先行赔付制度、改造债券受托管理人职责，构建风险处置的信息处理机制和一对一报告制度等。

论环境民事公益诉讼原告资格的实践扩张78-83

摘要：原告主体资格制度是环境民事公益诉讼的基本问题，我国当前司法实践鼓励和规范各类主体依法提起环境民事公益诉讼。可以提起公益诉讼的社会组织的范围仍有扩大的空间。检察机关提起公益诉讼虽仍有争议，但为期两年的立法机关授权试点，为检察机关在保护环境权中行使法律监督权积累了宝贵经验。应当通过规则架构，明确检察机关在提起环境民事公益诉讼中的诉讼对象无主性、目的纯公益性和角色定位填补性。我国《民事诉讼法》对于行政机关的原告资格采取了开放的立法模式，在没有社会组织提起公益诉讼且行政机关也无法通过行政执法实现环境公共利益的保护时，应例外地允许其提起相应诉讼。从长远看赋予公民个人环境公益诉权是大势所趋，应当设立制度推动私益诉讼原告诉求的公益化延伸，促进私益诉讼与公益诉讼的协调发展。

法律适用杂志法官说法

建设工程招投标纠纷案件审判疑难问题研究84-90

摘要：《招标投标法》规范了建设工程招标投标程序，统～了建设工程招标投标案件执法尺度。但随着建设工程招投标制度改革的推进和新型建筑业态的发展，建设工程招标投标纠纷呈现新的特点，《招标投标法》面临新的挑战。依法确定强制招投标的范围，合理认定黑白合同的效力，有效回应政府与私人资本合作的发展需求，既是建设工程法律理论与实务界的强烈期待，也是中国建筑工程招投标制度走向现代化的必要保障。

民行交叉视野下的事实劳动关系认定研究-以100件涉挂靠经营案件为分析样本91-95

摘要：事实劳动关系的认定是劳动争议案件和工伤行政案件的重要争点，由于现行规范、工伤认定程序及行政部门职权设置的缺陷，在涉及挂靠经营的案件中，部分民行裁判就此观点尚不统一，审查视角、规范适用存在一定差异，相关纠纷的处理周期漫长。排除“违法性”因素的考量，从“从属性”和“合意”因素出发，应当认定挂靠人招用的人员与被挂靠人之间不存在事实劳动关系，同时可以承认存在劳动关系并非被挂靠人承担工伤保险责任的前提条件，明确劳动行政部门的劳动关系认定职权，提高纠纷解决效率。

论审判委员会研究案件机制的诉讼化构建-以刑事诉讼为视角96-101

摘要：审判委员会制度是中国特色社会主义司法制度的重要组成部分，适应审判功能作用发挥的需要，审判委员会研究案件机经历了不断发展演进的过程。当前，应当按照中央关于司法体制机制改革的要求，对审判委员会工作机制进行诉讼化改造，在功能定位、人员组成、运行模式等方面进行科学设计，构建起符合现代诉讼理念的运行机制。

法律适用杂志问题探讨

法院诉讼档案“副卷”改革路径探析-基于基层法院300份诉讼档案“副卷＂的分析与审视102-107

摘要：法院诉讼档案“副卷”是我国司法实践中的传统而普遍的做法，诉讼档案“副卷”中的材料主要是法院认为需要保密的主观性材料，而不包括证据材料等客观性材料，而且实践中的“副卷”材料也较为集中于合议庭笔录、案件审查报告、审委会讨论记录、裁判文书正本等。从理论上分析，公开诉讼档案“副卷”材料内容并非属于泄露审判秘密，也与损害司法权威、影响法官独立审判不相关联。在当前推进司法体制改革的背景下，应按照司法体制改革的要求，遵循“让审理者裁判，由裁判者负责”的整体思路，对当前诉讼档案“副卷”运行机制进行合理改造，加强相关配套机制建设，进而倒逼司法公开，促进司法责任制的落实。

故意延误投递邮件罪若干问题探析-兼论牵连犯等罪数问题108-113

摘要：我国故意延误投递邮件罪的主体是负有投递邮件责任的为邮政企业工作的人员，在外延上包括邮政企业中负有投递邮件责任的工作人员以及受委托负有投递邮件职责的人员，但一般不包括邮政管理部门中的工作人员和快递企业的工作人员。行为人私自开拆邮件又故意延误投递邮件时，同时符合私自开拆邮件罪和故意延误投递邮件罪的，应按数罪并罚处理，而非根据牵连犯从一重处断。行为人以隐匿、毁弃邮件的方式故意延误投递邮件，同时构成隐匿、毁弃邮件罪或故意延误投递邮件罪的，属于法条竞合，可按隐匿、毁弃邮件罪或故意延误投递邮件罪～罪论处。

法律适用杂志国外司法

依循宪法和回应社会需求的美国联邦最高法院-从2005-2016年美国联邦法院年终报告切入114-120

摘要：罗伯茨首法官自2005年任职以来的美国联邦法院年终报告显示，依据宪法行使司法权、加强联邦法院的履职保障、关注司法改革与发展战略、改革完善诉讼制度、确保大法官廉洁司法、创建和完善电子案件系统、建立法律职业共同体的良性互动关系、关注联邦地区法官等是报告的主题。美国联邦法院年终报告并非宪法和法律的强制规定，而是一种惯例：年终报告不只是展现联邦法院取得的成绩，更多的是直面联邦法院发展中面临的问题；既是联邦法院系统司法公开的重要组成部分，也是让公众了解和信任联邦法院的重要方式；不仅能展示联邦法院的审判工作，更是首法官发挥联邦法院管理职能的重要载体。