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法律适用 2017年第06期杂志 文档列表

《法律适用·司法案例》征稿启事2-2

摘要：《法律适用》是最高人民法院主管、国家法官学院主办的应用法学理论刊物。最高人民法院副院长贺荣担任编辑委员会主任,国家法官学院院长黄永维担任杂志主编。《法律适用》现为最高人民法院首批A类学术期刊,中文核心期刊,CSSCI(中文社会科学引文索引)扩展版来源期刊,RCCSE核心期刊,CHSSCD(中国人文社会科学引文数据库)来源期刊,中国学术期刊综合评价数据库来源期刊,人大'复印报刊资料'重要转载来源期刊,由中国知网、《中国学术期刊(光盘版)》全文收录。

《法律适用·司法案例》引用体例及注意事项121-121

摘要：一、引用应是已发表文献。引用未发表文献应征得相关权利人同意,并注明未发表或未出版。台湾、香港等地区的著作,凡未正式出版而自版的,注明自版。引用以必要为限,同时应保持被引证话语原貌,不得曲解原作者观点。二、引用注释为页下脚注,以阿拉伯数字加六角括号全文连续编号。三、同一文献两次或两次以上引用,第二次引用时,若紧接第一次引用注文,则注'同上注,第N页';若第二次与第一次引用之间有其他注释,则注明'同前注N,第N页'。四、非引用原文,注释前加'参见';引用资料非来自原始作者,注明'转引自'。

欢迎订阅2017年《法律适用·司法案例》122-122

摘要：特别提醒请您在汇款单的备注中写明订阅人姓名、单位名称(发票抬头)、地址、联系电话等信息。若汇款人名称与订户名称不一致,请在附言中写明订户名称。通过银行直接转账的订户请将上述信息传真、邮寄或发电子邮件至《法律适用·司法案例》编辑部。《法律适用》是最高人民法院主管、国家法官学院主办的应用法学理论刊物。《法律适用》现为最高人民法院首批A类学术期刊,中文核心期刊,CSSCI(中文社会科学引文索引)扩展版来源期刊,RCCSE核心期刊,CHSSCD(中国人文社会科学引文数据库)来源期刊,中国学术期刊综合评价数据库来源期刊,人大'复印报刊资料'重要转载来源期刊,由中国知网、《中国学术期刊(光盘版)》全文收录。

法律适用杂志高端论坛

案例是什么?3-5

摘要：如果说法治社会是一条长河,那么人民法院每年审理的上千万件案例,就是铺垫这条大河的河床,对案例的研究就是淘出最具价值的金子;如果说法治社会是一维长空,那么案例则像散落的星辰,对案例的研究就是找出那些发亮的星星;如果说法治社会是一条大路,那么案例就是公民和法人长途跋涉的脚印,对案例的研究就是追寻指引前行的启迪;如果说法治社会是一台大戏,那么案例就是精彩纷呈的剧情,对案例的研究就是分享演职员们的智慧、欢乐与悲伤。

法律适用杂志案例聚焦

中国环境公益诉讼的新进展6-17

摘要：自新修订的《民事诉讼法》建立了环境公益诉讼制度后,法律和司法解释为环境公益诉讼的开展提供了法律依据。本文从现实的案例出发,分析在司法实践中环境公益诉讼的新进展。近两年,全国法院受理环境公益诉讼案件共196件,审结84件,这些案件的裁决,为未来我国环境公益诉讼中原告主体资格的确定、生态环境损害内涵的明晰、环境损害赔偿范围的认定以及环境修复体系的构建都具有重要意义,也为我国环境公益诉讼的发展和完善提供了新的思路。

从全国首例“雾霾案”分析大气环境污染民事公益诉讼的法律适用及赔偿标准的认定18-23

摘要：由于环境因素的多样性、复杂性,环境民事公益诉讼几乎是千案千面。对已经损害社会公共利益或者具有损害社会公共利益重大风险的污染环境、破坏生态的行为提起诉讼,符合民事诉讼法有关规定的,人民法院应予受理。对于长期超标向大气排放污染物的行为,即便已经投入相关脱硫、除尘设备或已缴纳排污许可费用,因有对生态环境造成损害之虞,污染者仍需要承担停止侵权、损害赔偿、赔礼道歉的民事责任。

社会组织提起环境民事公益诉讼主体资格辨识——从腾格里沙漠环境污染系列公益诉讼案展开24-30

摘要：在我国,能够提起环境民事公益诉讼的社会组织应当具备公益性和专业性。法律和司法解释的规定,是从不同层面、不同角度保证这两项本质特征的完备,并将其从抽象概念转化为具体规则,从而便于司法实践准确把握。然而,鉴于文字表达的有限性和司法实践的复杂性,在转化的过程中难免出现疏漏的情形。因此,对于这些具体的规则,应当根据实际情况适当予以扩张,避免将适格的社会组织排除在环境民事公益诉讼主体的范围之外。

破坏生态公益诉讼案件的审理思路及保护路径——从福建南平破坏森林资源公益诉讼案谈起31-37

摘要：近代以来,'公共信托原则'为各国保护环境要素资源、维护生态平衡提供了裁判渊源。在我国现行法中,尚无授权受托人可依'公共信托原则'行使诉权,责令破坏者承担侵害自然资源致使其供给生态公共产品和服务的价值贬损赔偿责任的明确规定,受益人更是无从提起诉讼,加之生态(生态空间或者生态系统)亦未能纳入侵权法保护的民事权利客体范围,相关因侵占、破坏资源而致生态环境损害的案件似无法可依,有学者指出环境法体系中'生态保护法'系统性研究严重不足,亦有学者建议在起草民法典分则侵权责任编时将'破坏生态责任'的特别规定予以再法典化。本文通过对一起破坏森林资源公益诉讼案件三级法院裁判思路的追溯,运用历史解释、目的性扩张解释方法对现行法规范加以剖析,对不确定概念进一步类型化,可作为司法建构公众参与生态环境损害救济法律体系的个案实证,在比较法案例研究的印证下,该案法律发现路径的正当性、合目的性彰显。

法律适用杂志案例论坛

困境与突破:刑事案例指导制度的实践运行样态及功能实现38-43

摘要：当前刑事指导性案例存在数量偏少,案例功能定位不准、案例功能应用效果不佳等问题。指导性案例与罪刑法定原则的冲突是上述问题的内在原因,同时也与指导案例的法源地位不清楚、有关主体重视程度不够、选编标准不完善、配套机制不健全密切相关。在司法实践中,应赋予指导性案例'准法源'地位,合理界定指导性案例与司法解释的适用范围;在选编标准上,要妥善处理案例指导与罪刑法定原则的冲突,合理运用目的解释、扩大解释等方法,注重新类型、明确语义型、确定情节型、列举未完成型案例的选编;加强刑事判决书的说理水平,推动指导案例的积极运用,使刑事案例指导制度真正发挥功效。

法律适用杂志个案探讨

从李华波案看我国腐败犯罪跨境追赃机制的完善44-50

摘要：李华波案是我国首次尝试与尚未签署引渡条约和双边刑事司法协助协定的重点外逃目的地国新加坡之间,以《联合国反腐败公约》作为跨国追逃追赃的法律依据,成功开展跨境追逃追赃国际刑事司法合作的典型案例。通过对本案异地追诉、违法所得没收程序等追赃国际合作中的法律问题的分析和总结,提出从树立'追赃促追逃'的理念,完善我国洗钱犯罪的相关规定,尽快通过《中华人民共和国国际刑事司法协助法》,以及建立合理、务实的资产分享机制四个方面完善我国跨国追赃法律机制。

事实认定中的书面证据与口头证据——评“洪秀凤房屋买卖合同纠纷案”51-57

摘要：本文针对'洪秀凤案'的裁判要旨,采用比较法,主张对于'名为买卖,实为借贷(担保)'案件中无条件契据的类型,应允许当事人提出口头证据以证明'名为买卖,实为借贷(担保)'。证明人可以从(不限于)以下四个方面进行举证:1)买卖合同的价款是否与标的物的市场价格相差悬殊;2)买卖合同签订后标的物由谁占有,由谁享有经济收益,由谁负责修缮;3)当事人是否存在借贷关系;4)当事人的身份和处境;等等。当事人应不仅举证买卖合同不符合交易习惯,还应举证证明此种不相符背后的原因,并将之形成证据链条。证明人应该达到清晰且令人信服的证明标准。当书面证据欠缺时,法官应避免司法懈怠,积极审核有关口头证据,查清案件事实。

惩罚性赔偿在消费民事争议案件中的司法适用58-62

摘要：本文借助北京市第三中级人民法院惩罚性赔偿案例,阐述了作者关于适用惩罚性赔偿的关键要素:生活消费、消费者、欺诈的核心实质。明确生活消费需要在现行法律中作扩大解释,扩展到金融消费并为个人和家庭财产保值增值所实施的交易,进而将消费者的范围也做了扩大解释;关于欺诈不完全等同于民法上的欺诈,不需要有损害后果只需要欺诈行为即可构成;对惩罚性赔偿,在与台湾地区这一制度相比较的基础上阐明我国这一制度的特征与适用情形。

乡村医生医疗损害赔偿责任司法认定研究63-69

摘要：在我国,村卫生室有乡村医生个人或联合举办、村委会举办、乡镇卫生院举办、卫生计生行政部门举办等多种形式。人民法院在审理和认定乡村医生医疗损害赔偿责任时,首先需要区分是乡村医生职务行为还是其非职务行为所致。如果是其非职务行为所致,则由乡村医生个人承担损害赔偿责任,与村卫生室的举办主体无关;如果是其职务行为所致,则需结合村卫生室的举办主体进行分类探讨和综合考量。为了提升和改善乡村医生的待遇水平和执业环境,保障患者的合法权益,未来应将村卫生室全面纳入乡村卫生服务一体化管理,并探索乡村医生的责任保险、赔偿基金、互助金等多种执业风险分担机制。

行政诉讼调解实证分析70-74

摘要：行政诉讼调解在当今行政诉讼司法实践中发挥着日益重要的作用。本文从实证角度,通过采集100例案卷为样本,对R市中级人民法院近三十年来以调解(撤诉)方式结案的行政案件进行分析,从而衍生出对当前中国行政诉讼调解的案件类型特点、调解达成诱因、行政行为存续方式等问题的分析研究。最终通过对这些问题的归纳与总结,勾勒和分析中国式行政诉讼调解的轮廓、特点和不足,在此基础上提出行政诉讼调解制度的完善思路和建议。

法律适用杂志类案研究

生产、销售假药犯罪的实证分析与应对——基于百例生产、销售假药罪案件的分析75-81

摘要：基于对100个生产、销售假药罪的司法案例样本的研究发现,司法机关在制裁假药犯罪案件过程中存在着惩处的假药类型较为单一,对生产环节的假药犯罪惩处力度较低,单位犯罪和个人共同犯罪的案件较少,假药犯罪的整体量刑偏低,加重量刑情节处于虚置状态等问题。因此应当从事刑事政策、刑事立法到刑事司法等层面积极调整应对假药犯罪的策略,充分发挥刑法对药品安全的规范功能。

刑事讯问模式的反思与重塑——基于死刑错案的分析82-87

摘要：近年我国依法纠正的刑事错案昭示出,根植于侦查中心主义与口供至上语境中的传统刑讯模式正面临严峻挑战。实际上,无论是从立法规定还是司法实务状况上看,这种犯罪控制下的刑事讯问模式都存在着严重的缺陷,有悖于当代法治中国的刑事公正精神和人权保障要求。在当前深入推进依法治国与深化司法体制改革的时代背景下,亟需构建以正当的程序正义原则和科学的权力配置为支撑的新型刑讯模式,以便从死刑个案的公正切入,逐步推进司法体制改革。

论国际竞争中立规则适用范围的扩张——以“中国诉美双反措施案”等案例为视角88-93

摘要：竞争中立规则,要求政府对公私企业的监管保持中立,不偏不倚,以确保公私企业公平竞争。最初,该规则的适用范围仅限于国有企业的经营行为。但近年来,美欧部分国家将其扩展到私营企业:将他国国有企业认定为公共机构,将国有企业与私有企业的正常商业交易,视为政府对私有企业的补贴,要求受补贴的私有企业适用该规则;或直接要求部分私有企业适用该规则。欧美竞争中立规则适用范围的扩张,会对我国对外投资贸易产生严重影响。我国应明确商业性国有企业的范畴;在国际贸易和投资争端解决中,坚决否认将国有企业认定为公共机构;坚持竞争中立规则不适用于私有企业;充分利用竞争中立规则例外条款,维护我国企业的海外贸易利益。

法律适用杂志中华法系案例

汉武帝对问与傅隆议迁徙两案的“情理法”105-109

摘要：继子杀死弑父的继母,定性上不是杀母,而只是杀普通人;孙子不能向打死母亲的祖母复仇。为子者对于父或母的死亡结果、尤其对加害者所持的情感、感情—痛苦、怨恨乃至为其屈死伸张(正义)的欲望,是主观性的'情';其应否得到满足(或'伸'或'屈'),取决于'理'或'天理':继母与继子之'恩'(情感、伦理、道义),在继母杀父时,已经断绝,故继子可以'伸(情)';'孙无仇祖之义',祖孙之间的伦理、道义,无论何时都不应当断绝,故只能'屈(情)';'法'则依据'理'或'天理'而对涉案人的'情'作出或'伸'或'屈'的相应调节。