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法律适用 2017年第05期杂志 文档列表

法律适用杂志大法官论坛

国家权力科学管理视阈下的审判管理2-8

摘要：在人民法院的发展历程中，审判管理与审判相伴而生，有审判就有管理，在不同历史时期，伴随审判工作具体要求的变化，审判管理相应呈现出不同特点。在人民法院深化改革的新时期，要实现审判管理的科学化，充分发挥管理就是生产力的功能，就要尊重审判规律，顺应审判工作实践需要；要全面、系统理清审判管理的基本类型；要实现由监管向治理的转型：要处理好若干关系。

法律适用杂志特别策划：民事执行问题研究

问题与应对：金融资产强制执行的理性思考——以证券投资基金与银行理财产品为例9-14

摘要：随着近年金融产品创新不断加速，现有立法对新型金融资产的执行已不敷所需。本文从现实案例的司法需求出发，以证券投资基金与银行理财产品为例，分析了对此类金融资产执行所面临的困境与存在的问题，并针对开放式基金与封闭式基金的本质区别，以及银行理财产品的不同期限，提出应分别采取不同的执行措施，从实务操作的角度积极探索对新型金融资产的执行模式，以期对执行理论和立法改进能有所助益。

撤销民事执行申请的效力问题探究15-23

摘要：新《民事诉讼法》及其司法解释，首次明确了撤销民事执行申请的适用条件，因撤销而终结执行的债权人可在执行时效内再次申请执行，但该规定过于笼统，具体操作上有欠规范，为探知规范未尽之内涵，利于制度的适用和完善，笔者深入探讨了撤销执行申请的法律效力：撤销可致执行程序终结、执行时效中断，依债权人之再次申请，执行程序可以再启，但与“申请恢复执行”严格区分，且该种再启不受2年时效约束。因撤销而终结执行后，当事人有权提出执行异议，执行机构对终结行为及债务人、执行标的物之强制措施应分情况决定是否予以撤销。再启程序时，执行机构可根据权利障碍和权利消灭抗辩事由的三种不同情形，做出不予执行、继续执行或终结执行的结论。

美国宅地豁免制度及其对我国的启示24-30

摘要：宅地豁免制度是美国民事执行程序中财产豁免制度的重要组成部分，其内容详实丰富、体系较为完善。我国房产执行豁免制度的缺失或是实践中执行唯一房产时存在困难的一个深层原因。相对其他财产执行豁免制度而言，我国建立房产执行豁免制度更具紧迫性和积极意义。受美国宅地豁免制度的启示，笔者提出应从豁免房产的识别标准、处置原则、豁免额度、不适用的情形以及主张程序等方面建立和完善我国的房产执行豁免制度，以期为执行权的行使画出较为清晰的边界，使执行在各方较为明确的预期下合法有序地进行，科学合理地处置被执行人的唯一房产，解决实践中执行困难的问题。

法律适用杂志专题研究：关于互联网金融问题的探讨

互联网金融规范发展中的重点问题探讨31-38

摘要：互联网金融从放任的自由发展到整治规范，需要真正把握互联网金融本质基础上的治理与制度安排。互联网金融展示了调整该领域法律制度的空白和缺陷，亟需法治理念的重塑和制度创新重构。互联网金融规范发展乃至未来制度安排，需要着重关注：互联网金融的监管分工与功能监管实现，互联网金融风险与平台业务综合化；互联网金融消费者保护及路径；信息披露和信息广告宣传；市场准入特许制与备案制发展；互联网金融治理法治化中的关系处理。

P2P网络借贷纠纷审判实务问题研究39-44

摘要：P2P网络借贷作为民间借贷领域的一种创新，适应传统融资渠道难以满足的小额信贷需求，缓解了小微企业和个人融资难问题，成为传统金融系统之外促进资金融通的重要补充。作为一种新生事物，P2P网络借贷并无专门的立法可循，相关纠纷裁判尺度也存在较大差异。本文以广东相关案件审理体会为出发点，针对P2P网络借贷纠纷所涉法律关系、资金池问题、管辖问题、担保问题、债权转让等亟待解决的问题进行梳理研究，以相对统一裁判尺度，规范业务操作，为推动互联网金融等创新业务健康发展提供有益帮助。

法律适用杂志法学论坛

京津冀协同发展背景下知识产权案件跨区域管辖与审理制度研究45-52

摘要：知识产权战略与京津冀协同发展战略叠加，如何充分发挥知识产权审判职能作用，进一步完善京津冀知识产权案件管辖和审理制度，是“十三五”期间，京津冀法院在最高法院顶层设计下应当着力完成的改革任务之一。借鉴北京知识产权法院改革的成功经验，有效构建天津和河北知识产权专业审判机构和专业审判队伍，以京津冀专业化审判机构、专业化审判队伍均衡发展，促进司法保护水平协同提升，是充分发挥知识产权司法保护的主导作用，保障京津冀协同发展创新发展的必由之路。

《法律适用》2017年“北京二中院杯”征文启事52-52

摘要：当前，如何进一步凝聚司法改革共识，加快建设公正高效权威的社会主义司法制度，让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义，为全面实施“十三五”规划提供有力司法服务和保障，是新时期、新常态下法律同仁共同关注和研究的问题。2017年，《法律适用》编辑部将携手北京市第二中级人民法院共同举办“北京二中院杯”征文活动，本年度凡在本刊发表的论文均可参加评选。杂志将组织专家进行评选，并于2018年上半年进行颁奖活动。

服务器软件著作权侵权的责任界分53-59

摘要：随着云计算技术的不断发展，服务器逐步向云端扩展，企业的互联网接入服务从自建服务器、租赁服务器更多地转向虚拟服务器、云服务器。服务器软件著作权侵权的责任界分，面临着司法实践与审判理论的双重难题。对服务器软件不同类型侵权行为的归责，需要对“商业使用”及“过错要件”予以明确。从文义解释、历史解读、学理解析的三个维度分析，商业使用是指包含“复制”“发行”等行为的使用，本质上指向复制、发行等侵权行为。而服务器软件侵权应依不同主体对服务器的控制力与对服务器软件的识别力，合理分配其注意义务，并以过错责任为原则，无过错责任为补充，针对不同侵权行为科以不同的责任方式。

从规划许可到合同权利——论容积率应作为商品房买卖合同的必备条款60-65

摘要：在房地产开发中，容积率作为规划许可的技术指标，直接决定了在一宗土地上修建房屋面积的多少，并抽象地表达了公共空间与私权范围的边界，但由于我国土地公有观念以及空间权制度的缺失，容积率所划定的私权范围仍然被忽视。目前，在我国通行的商品房买卖合同中并无容积率指标条款，这使容积率“保护私权”和“限制公权”的功能无法实现，前者意味着购房人的权利范围与主张能否被确认，后者在于是否形成对规划许可（变更）权的约束和限制。有鉴于此，立法上明确规定“容积率写入商品房买卖合同”并赋予其强制性和效力性规范的性质显得十分必要。此外，由于容积率直接界定了私权保护的空间利益，规划管理部门对于容积率变更的条件和程序必须基于征收的本质进行设定。

刑事拘留国家赔偿的制度漏洞与补正机制66-73

摘要：侦查机关采取刑事拘留措施的合法职务行为，客观上无疑造成犯罪嫌疑人人身自由被实际剥夺的结果。但在后续的审判程序中，犯罪嫌疑人也有可能因事实不清、证据不足而被宣告无罪。一旦被告人被宣告无罪，也就意味着其先前遭受的人身自由被剥夺的事实需要在法律上作出弥补性回应。但司法实践中，侦查机关往往坚持认为其作出并实际执行的刑事拘留行为符合《刑事诉讼法》的规定，属于合法的职务行为，不应承担国家赔偿责任。这种辩解虽然存在合法的支撑，但是在无罪判决的基础上显然与被告人人身自由被剥夺的客观事实形成激烈冲突。在国家责任承担的理念下，解决此类“合法不合理”现象比较科学的思路应当是：在尊重现行国家赔偿法的立法规定和坚持侦查机关承担国家赔偿责任适用“违法归责”原则的前提下，通过“补正”研究，探索合法刑事拘留致损的“国家补偿机制，以契合侦查机关查处、打击犯罪的积极性与人权保障之间的有机平衡。

法律适用杂志法官说法

商业地产租赁案件审判疑难问题研究74-80

摘要：随着中国供给侧结构性改革和城镇化的不断推进，商业地产纠纷不断上升。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》统一了商业地产租赁的审理尺度，有效规范了商业地产租赁活动，但随着经济社会以及法律、政策的不断变化，商业地产租赁领域出现许多新情况和新特点，导致司法适用上出现很多困惑，同案不同判现象时常出现。妥适认定商业地产租赁合同的效力，合理配置商业地产租赁合同当事人的权利义务，既是房地产租赁法律理论与实务界的强烈期待，也是住房租赁市场走向现代化的必要保障。

建设工程造价结算前沿问题研究81-89

摘要：建设工程施工合同纠纷案件大多和造价有关，如何依法确定工程造价是此类纠纷的核心问题。建设工程结算中的新问题集中表现在多份合同共存时的结算依据、司法鉴定、政府审核审计、委托代建和情势变更等问题，在处理这些问题时，既要依据相关法律法规进行处理，又要契合建设工程交易习惯，兼顾各方当事人的利益平衡。

从无序到有序：非监禁刑执行对接程序之规范化90-95

摘要：非监禁刑是对付犯罪的明智选择。契合行刑社会化的发展，对非监禁刑罚运行状况进行反思，重新审视司法机关在社区矫正中的功能定位，规范非监禁刑执行对接程序，合理协调行刑权的司法资源，方能满足和谐社会多元利益的需求，凸显非监禁刑程序正义的价值。

规范与重构：基层法院民事审判庭设置的实证研究96-102

摘要：基层法院民事审判庭的典型特征表现为“三多三乱”，即：庭室数量多、法官数量多、案件数量多；设置标准乱、案件分配乱、裁判标准乱，导致各民事审判庭权责不清、裁判标准不统一、审判质效与审判庭设置无关、人民法庭法官和案件数量严重不足。原因在于：审判专业化背景下对民事审判资源进行再分配的内在要求、与上级法院保持一致的现实需要、“运动式”司法下审理某类案件的当然举措、机构撤并遇阻后的客观结果、渠道不畅下法官晋升的另一种选择。基层法院民事审判庭设置应以司法工作量、法官司法能力和管理幅度为依据，遵循精简高效、因地制宜的原则，做到“保证实现职能前提下的最少”，在目前状况下，撤销合并应成为关键。人民法庭的撤销合并则应在“两便”原则下进行，“需则设，不需则撤”。在撤销合并民事审判庭的同时，应同步加强审判组织专业化建设，加强巡回审判。

法律适用杂志问题探讨

论审判环节被告人认罪认罚“自愿性”审查机制的构建103-109

摘要：构建认罪认罚“自愿性”的有效审查机制，是完善认罪认罚从宽制度的“原点”，但目前学界和实务界对“自愿性”审查这一重要“细节”关注不足。应该打造综合性、多层次审查机制，将“自愿性”审查与“明知性”“事实基础”审查相结合，适度区分认罪“自愿性”与认罚“自愿性”审查，区分微罪、轻罪、重罪案件的“自愿性”审查标准和程序，根据罪行轻重设置严格程度不同的审查机制，从而实现公正与效率兼顾。

非法集资犯罪若干问题研究110-115

摘要：我国相关刑事法律对非法集资犯罪中“非法占有目的”的认定规定78种情形，但仍有不足，如资金使用的比例、携带集资款逃匿等项的理解与适用上仍存在争议，并没有形成一个统一的标准，需要具体考察。责任主体的追究方面，其范围应予以一定的限制，只领取基本工资的一般业务人员等不应受到刑事追究。涉案财物的追缴范围方面，应限制在由赃款赃物直接产生的基础上；已经被第三人善意取得的不应被迫缴；集资参与人获得的分红与利息应依法予以追缴。另外，集资参与人在非法吸收公众存款犯罪中不应具有“被害人”地位。

论失信联合惩戒视野下社会组织信用监管制度的构建116-120

摘要：社会组织作为现代社会的第三部门，是公益使命和志愿精神的重要承载者，政府对其进行信用监管的进程和水平，将直接影响到国家社会信用体系建设的进展、政府管理方式转变的成效及社会公平正义的实现。本文立足于当前社会信用体系建设的大环境，以失信联合惩戒为视角，在借鉴工商信用监管及地方非营利组织信用监管经验的基础上，系统梳理了社会组织信用监管制度的现状、存在的问题，提出了现阶段构建社会组织信用监管的基本框架。