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法律适用 2017年第04期杂志 文档列表

《法律适用·司法案例》征稿启事2-2

摘要：《法律适用》是最高人民法院主管、国家法官学院主办的应用法学理论刊物。最高人民法院副院长贺荣担任编辑委员会主任,国家法官学院院长黄永维担任杂志主编。《法律适用》现为最高人民法院首批A类学术期刊,中文核心期刊,CSSCI(中文社会科学引文索引)扩展版来源期刊,RCCSE核心期刊,CHSSCD(中国人文社会科学引文数据库)来源期刊,中国学术期刊综合评价数据库来源期刊。

加强司法案例研究,弘扬中华司法文化3-6

摘要：中华文明在世界文明中独树一帜。在新阶段的全球化过程中,中国已经成为一支重要而且无可替代的推动和领导力量。中国要在全球治理中更好地发挥作用,就需要向世界推介中国文化,在文化交流中增强与世界其他国家和族群的相互理解、相互信任与合作共赢,进而为构建人类命运共同体,推进国际关系的民主化和法治化作出贡献。中国已走进当代世界舞台中央,中华文明应该贡献其特有的智慧。

《法律适用·司法案例》引用体例及注意事项121-121

摘要：一、引用应是已发表文献。引用未发表文献应征得相关权利人同意,并注明未发表或未出版。台湾、香港等地区的著作,凡未正式出版而自版的,注明自版。引用以必要为限,同时应保持被引证话语原貌,不得曲解原作者观点。二、引用注释为页下脚注,以阿拉伯数字加六角括号全文连续编号。三、同一文献两次或两次以上引用,第二次引用时,若紧接第一次引用注文,则注'同上注。

欢迎订阅2017年《法律适用·司法案例》122-122

摘要：《法律适用》是最高人民法院主管、国家法官学院主办的应用法学理论刊物。《法律适用》现为最高人民法院首批A类学术期刊,中文核心期刊,CSSCI(中文社会科学引文索引)扩展版来源期刊,RCCSE核心期刊,CHSSCD(中国人文社会科学引文数据库)来源期刊,中国学术期刊综合评价数据库来源期刊。

法律适用杂志案例聚焦

国有土地使用权出让争议解决新探索——以江苏瑞豪置业公司建设用地使用权出让合同纠纷案为例7-11

摘要：国有土地使用权出让合同的性质存在争议。通过对江苏瑞豪置业公司案裁判规则的分析,从行政主体、行政行为、公共利益目的及当前地方立法实践四个层面来审视,出让合同应属于行政协议。该案的审理不仅明确了行政协议的法律适用,对于妥善处理实体与程序的关系,引导类似案件的良性审理,构建理性、和谐的诉讼环境也有重要的现实意义。

论国有土地使用权出让合同纠纷的救济12-19

摘要：国有土地使用权出让合同本质上属于行政协议,该类纠纷原则上应通过行政诉讼方式解决。但是,考虑到历史原因及司法实践中对国有土地使用权出让合同纠纷救济状态存在的'行民'两条途径的现状,不能断然认为按照民事诉讼途径解决国有土地使用权出让合同纠纷就是错误的,而应从应然与实然相结合的层面,按照《中华人民共和国行政诉讼法》的规定逐步将国有土地使用权出让合同纠纷由民事诉讼途径转为通过行政诉讼途径解决。

法律适用杂志案例论坛

案例研究的批判范式及其司法价值——基于裁判者、人与旁观者不同角色的分析20-23

摘要：针对进行中的司法案件所作的批判式案例研究,旨在对司法过程尤其是'影响性诉讼(impact litigation)'中可能存在或出现的错误、分歧各抒己见,促进司法公正。由学者、律师等对他们的个案过程及其司法裁判进行批判性分析非常必要;但当事人或人对司法裁判的批评也要受到一定的原则和规则约束。批判性舆论不会影响独立行使审判权和司法公正;法院和法官应该靠裁判说话,庭外当谨言慎行。

刑事指导性案例的生成、适用障碍以及制度突破24-29

摘要：《最高人民法院关于案例指导工作的规定》明确指出,各级人民法院审判类似案例时应当参照指导性案例。然而,裁判文书说理机制的匮乏、指导性案例选取机制的固有缺陷、权力设置中法官地位的'非独立性'以及成文法背景下法官对制定法的过度依赖都导致刑事指导性案例在其生成、适用过程中存在诸多障碍。而推行指导性案例的内部遴选、外部推荐机制,完善奖惩激励机制,强化控辩双方充分参与的民主机制则成为制度突破点。

论我国案例指导制度的完善30-33

摘要：目前我国司法实践中,各级法院均不同程度地在其辖区范围内实施案例指导制度,本文旨在通过对我国目前案例指导制度的分析,就构建适合我国国情的案例指导制度作出一定的理论思考。

法律适用杂志个案探讨

黄海勇引渡案法理问题研究34-45

摘要：历时八年终于被成功引渡回国的黄海勇案被称为建国以来最复杂的引渡案件。本文选择黄海勇引渡案作为研究对象,力图理清黄海勇引渡案件的基本程序和所涉及的法律问题,从中总结经验教训,并从立法制度到司法机制运行等方面提出一系列改进措施,从而推动我国境外追逃追赃的法治实践及其理论研究的进一步开展。

债市“利益输送”职务侵占罪的司法解析46-50

摘要：在认定债券市场利益输送的刑事案件中,首先需要明确查明输送的利益是否是一种归属于行为人所在单位的确定、既得利益,如果仅是一种潜在的、可能的预期收益,且这种预期收益伴随着债券市场的风险,则无法认定为单位的财产利益。如果属于单位确定、既得利益,则进一步依照职务侵占罪的犯罪构成要件,审查所谓的利益系行为人非法占有,具体包括从行为方式、客观的分成比例来综合判断行为人具有非法占有的主观故意,此外,在债券市场下,进一步审查存在'防火墙'机制之下,行为人利用职务便利的证据,以达到证据确实、充分。

中美跨界破产合作里程碑——“尖山光电案”评析51-58

摘要：2014年8月12日,美国新泽西州破产法院法官伯恩斯(Gloria M.Burns)签署命令,批准正在我国浙江海宁中院进行破产重整程序的'浙江尖山光电股份有限公司'代表人提交的申请,承认该程序为《美国破产法》第15章意义上的'外国主要程序',并给予相应的破产保护和救济措施。这是美国法院正式承认我国大陆破产程序域外效力的第一案,引起国内外破产法学界的广泛关注。该案对中美进行跨界破产案件的合作具有里程碑意义,因此有必要深入研究该案件。在此背景下,本文以案件裁决书及相关材料为主要依据,结合美国破产法第15章规定,对美国法院承认并协助我国破产程序所涉及的几个核心问题进行讨论和分析。同时,本文结合我国2006年《企业破产法》第5条规定,思考该案对我国跨界破产理论及司法实践的借鉴意义,以期为我国跨界破产法的完善以及中美未来的跨界破产案件合作提供有益的参考。

论我国破产询问制度的完善——以美国论坛公司破产案为视角59-64

摘要：为了推进供给侧改革,大力加强破产制度机制建设势在必行。在司法实践中,由于债务人和债权人所拥有的信息不对称,公司假借破产欺诈逃债,损害公司债权人权益的事项十分严重。我国现行民事诉讼法和破产法中的询问不能有效促进债务人充分披露其财产信息,从而无法保障债权人公平受偿。破产程序不仅是请求法院以判决确定私权的程序,还是由法院介入私权而处理的程序,所以应完善破产询问制度。破产询问制度作为促进信息披露的一种方式,有利于保护债权人的合法权益、维护债务人的正当利益,且不违背司法中立的原则。

从优彼亲子熊注册商标侵权案看立体注册商标侵权的认定65-69

摘要：中国对立体商标的保护始于2001年修改商标法以后,[1]本文结合对优扬文化传媒股份有限公司诉侯昆仑、胡家平侵害商标权纠纷案的分析,对我国立体注册商标侵权的认定做了一些阐述。主要包括立体商标显著性的认定和立体商标近似性的判断。其中关于显著性,我国法律对立体商标注册有特别的限制,如果立体商标因为整体具有显著性而获得注册,但是立体形状部分没有显著性,那么商标权利不能延伸至该形状;关于近似性,立体商标的近似判断应当包括具有显著性的三维标志的近似判断和三维标志不显著但具有显著性的其他标志的近似判断,即在进行立体商标的近似性判断时,应当进行整体比较,除了比对具有显著性的三维标志本身外,还需要比对具有显著特征的其他标志。

教育行政协议中免费师范生的配合与协助义务——黄某诉江苏省教育厅教育行政协议案70-76

摘要：依据《国务院办公厅转发教育部等部门关于教育部直属师范大学师范生免费教育实施办法(试行)的通知》、《国务院办公厅转发教育部等部门关于完善和推进师范生免费教育意见的通知》的规定,省级教育行政部门有与免费师范生及实行师范生免费教育的教育部直属师范大学签订免费教育协议并履行协议管理的职责。省级教育行政部门和免费师范生均应主动履行落实免费师范生任教学校的协议内容。免费师范生未予配合和协助导致免费教育协议未能实现,不能认定省级教育行政部门不履行教育行政协议。

法律适用杂志类案研究

P2P网络借贷平台民事责任探究77-87

摘要：本文通过对中国裁判文书网253例P2P网络借贷案件裁判理由的梳理和类型化分析,根据法院民事判决对P2P网络借贷平台民事责任的认定,将平台的民事责任区分为违约责任、担保责任和侵权责任,并就三种责任进行了分析,以期探讨P2P网络借贷平台民事责任的裁判规则。

出售式重整模式的司法适用问题研究——基于中美典型案例的比较分析88-95

摘要：出售式重整以挽救企业事业而非保留企业主体资格为典型特征,是相对于传统的企业存续型重整而言的一种实践模式,存在于中美破产司法实践中。为了更好地发挥重整制度的拯救功能,出售式重整模式可以为我国破产法实施所采用,在目前立法尚未明确此种模式的情况下,可以考虑通过司法解释,对出售式重整模式的适用对象、候选投资人的确定、资产价格的合理评估、资产和营业事务的管理方式选择、整体出售计划的制定和批准、政府功能角色的定位等问题做出相应的规定。

法律适用杂志专题分析

《律师法》颁布20年来我国律师承担民事责任实证研究100-110

摘要：对《律师法》颁布20年来158个案例的实证研究显示,律师民事责任纠纷在日渐增多,且从发达省市扩展到全国各地,所涉业务类型趋向多样。整体上看,律师对委托人之违约责任是律师承担民事责任的主要类型,但司法实践中也出现了律师对委托人和第三人之侵权责任、律师事务所对律师的追偿纠纷及律师责任保险纠纷。以《律师法》、《民法通则》、《合同法》、《侵权责任法》为中心,我国多层次的律师民事责任法律体系已经建立,但就若干具体制度之适用,法院见解却并不一致。《律师法》第54条所规定律师事务所对律师之替代责任在司法实践中有被突破趋势,律师责任保险制度却裹足不前,尚待与律师民事责任制度有效衔接。如何准确评估律师执业风险之限度,并在解释论维度整合现行法体系,将是今后一段时期律师业及司法实践面临的重要课题。