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法律适用 2016年第11期杂志 文档列表

法律适用杂志特别策划：认罪认罚从宽制度的理论及实践问题研究

认罪认罚从宽处理：内涵解读与技术分析2-8

摘要：认罪认罚从宽处理程序作为新一轮司法改革措施,引起司法实务部门的重视和法学界的兴趣,但是这一程序自身的内涵如何,却给人以较为模糊的感觉。本文从认罪认罚从宽处理程序的内涵入手,对于＂认罪＂＂认罚＂＂从宽＂进行分析并综合研判,试图解答这一概念是对于已有的刑事政策和做法的重述、再次强调还是包含了新的内容。本文指出认罪认罚从宽处理程序隐含着中国式＂辩诉交易＂的发展前景,势必成长为司法实践中认罪协商的做法。对于认罪认罚从宽处理程序可能存在的弊端以及具有的若干技术层面的问题,本文也试图予以分析并提出相关建议。

认罪认罚从宽制度实施问题研究9-13

摘要：根据《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》的改革部署,认罪认罚从宽制度即将正式迈入试点阶段。本文根据《关于认罪认罚从宽制度改革试点方案》,对认罪认罚从宽制度的适用范围、从宽幅度、证据问题、办理程序、法律援助和被害人意见等基本问题作了简要诠释。本文着重指出,对于赋予侦查机关在重大立功或者案件涉及国家重大利益情况下直接撤销案件的权力,需要作进一步研判,应当慎之又慎。

论认罪认罚案件的证明标准14-19

摘要：我国《刑事诉讼法》第53条第2款规定的＂证据确实、充分＂这一证明标准包含实体条件、程序条件与心证条件3个要素。在被告人认罪认罚的案件中,实体条件与心证条件不得予以缩减或降低,但对于程序条件可以做出与被告人不认罪案件不同的要求,从而实现认罪认罚案件中证明标准的隐性降低。但此种做法的正当性应以强化被追诉人审前权利保障为前提。

论程序性从宽处罚——认罪认罚从宽处罚的第三条路径探索20-27

摘要：我国现行刑事诉讼中的速裁程序、简易程序以及刑事和解程序的实践虽然在一定程度上简化了程序,提高了效率,但也存在着程序简化须与实体从宽情节相挂钩的缺陷,导致程序性从宽处罚的独立价值被忽视。因此,应明确：被追诉人认罪、认罚并选择适用简化程序处理其犯罪的案件的,应给予其从宽处遇。具体而言,可在借鉴域外程序性从宽处罚经验的基础上,从法律规定、程序选择、案件类型、从宽内容、幅度、路径以及权利救济等方面构建符合我国司法实践需求的程序性从宽处罚制度体系。

认罪认罚从宽制度中量刑规范化的全流程实现——以海淀区全流程刑事案件速裁程序试点为研究视角28-34

摘要：量刑规范化改革为量刑协商提供了基础,全流程的刑事速裁程序又让量刑程序建立起来。认罪认罚从宽制度改革应做到：改革宜作全流程的设计;最高人民法院应设置量刑指导委员会,量刑规范化文本要更加细化并体现出实用性,法院对于量刑结果要具有决定性地位;辩护律师要全程参与量刑协商,法律帮助制度要与法律援助有效衔接以让法律帮助律师发挥辩护律师的作用,应建立起以量刑协商为核心的量刑程序制度。

法律适用杂志新法新释

非刑事司法赔偿中的若干重大法律问题——对《最高人民法院关于审理民事、行政诉讼中司法赔偿案件适用法律若干问题的解释》的理解35-41

摘要：除行政赔偿、刑事赔偿以外,国家赔偿还包括以人民法院作为赔偿义务机关的,与人民法院在民事、行政诉讼程序和执行程序中行使职权相关的民事、行政诉讼中司法赔偿,即非刑事司法赔偿。2016年10月1日起施行的《最高人民法院关于审理民事、行政诉讼中司法赔偿案件适用法律若干问题的解释》对非刑事司法赔偿案件审理的重点难点法律适用问题予以规范。本文围绕该解释的主要内容,对权利义务主体、侵权类型、损害赔偿、责任范围、程序衔接、赔偿委员会司法审查权等问题进行了较为深入的阐述和分析。

法律适用杂志法学论坛

我国虚假广告责任的演进及责任承担42-51

摘要：自1987年以来,我国开始对广告进行法律规制,至今已有近30年历史,虚假广告和虚假广告责任制度叠经演进,至2015年《广告法》的修订完成而完善。虚假广告是指以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的广告;经营者以及代言人进行的虚假宣传为准虚假广告。虚假广告责任是指广告主体实施虚假广告行为或者进行虚假宣传,致使消费者权益受到损害,应当承担的侵权损害赔偿责任。我国虚假广告责任的归责原则,实行过错责任原则和无过错责任原则的二元化体系,构成虚假广告责任须具备虚假广告行为、消费者损害事实、因果关系和过错要件。其中广告主承担的责任是自己责任,广告经营者、广告者对此承担附条件不真正连带责任,经营者对虚假宣传造成的损害承担自己责任;广告经营者、广告者和广告代言人对于关系生命健康的虚假广告承担无过错的连带责任;明知或者应知广告虚假仍对非关系生命健康的虚假广告进行广告行为的,亦应与广告主承担过错的连带责任。

《物权法司法解释（一）》与交易中的物权确认规则52-61

摘要：《物权法司法解释（一）》在法理进步和裁判规则明晰化方面做出了很大努力。交易中物权确认的分析和裁判的要点,第一点就是要承认当事人的意思表示;第二点就是物权变动的意思表示要以公示是否充分来确定其法律效果;第三点就是不动产登记有充分的效果,但是它不是唯一的效果,登记之外也有其他可以作为物权确认的公示方式。

夫妻共同债务清偿规则探析62-67

摘要：根据债务是否经过夫妻合意,夫妻共同债务可分为＂合意型＂共同债务和＂单方型＂共同债务两种,虽然同为夫妻共同债务,但是其法理基础并不相同,责任承担方式也应有所区别。本文总结两种夫妻共同债务的法理基础,并结合国外立法经验及我国的现实得出结论：＂合意型＂夫妻共同债务由未举债方与其配偶承担连带责任,＂单方型＂夫妻共同债务未举债方仅以其所占共同财产的份额为限承担责任。

法律适用杂志法官说法

运用法治手段化解产能过剩——论破产重整实践之市场化完善68-76

摘要：随着2015年中央经济工作会议将＂去产能＂作为2016年五大结构性改革任务之首,破产重整——这项既能化解产能过剩又能保持社会稳定的法治手段,备受各界瞩目。然而,＂积极稳妥化解产能过剩＂是破产重整制度设计上的应然要求;但就实然层面而言,相关实践还存在着一些目标异化、无法真正化解产能过剩的问题。本文通过既往案例,分析前述问题的具体形态,指出前述问题的主要原因是对市场规律的违背或忽视,并提炼出破产重整实践应当遵循市场规律的基本观点和分解出破产重整实践如何遵循市场规律的若干建议。

公司法与劳动法视角下经理解聘适法冲突之解决路径77-83

摘要：董事会解聘经理属公司治理,特点是无因与即时,适用公司法;但另一方面,劳动法将经理等同于普通劳动者,无差别地适用解雇保护的规定。依公司法解聘经理后,却不能依劳动法解雇。公司法＂无因解聘＂经理与劳动法＂有故解雇＂劳动者产生法律适用之冲突。解决路径在于劳动者分层观念下的思维转变：一是在立法层面上,将经理排除出普通劳动者,不适用解雇保护,同时给予经理不当解聘的权利救济;二是在法律适用层面上,案件处理需寻找更能体现立法精神的法律规则,使公司法与劳动法对接,避免两者在具体案件中的直接冲突。

诉讼费用的三原则与司法政策的价值导向84-89

摘要：裁判有偿原则、败诉人负担原则和当事人费用各自负担原则（狭义诉讼费用之外）构成诉讼费用立法的基础。最初的诉讼目的论——权利保护说对裁判有偿原则和败诉人负担原则的根据进行了解释。随着私法秩序维持说,纠纷解决说等目的论的相继出现,原有理论丧失了在立法解释上的合理性。司法审判应具备的公共属性特点已获得了理论上的共识,司法制度运行由国家财政负担也逐渐成为了现实。采本人诉讼的我国和日本,在当事人费用各自负担原则与律师费的诉讼费用化原则之间存在着立法缺失与适用的矛盾,尽快通过立法进行规范已成为亟待解决的现实问题,如何进行律师费的诉讼费用化,以及律师费用的赔偿标准应如何确定等问题上还有许多值得释疑之处。

法律适用杂志问题探讨

论人民法院“全面推开司法责任制改革”的几个问题90-96

摘要：贯彻落实中央部署的全面推开司法责任制改革,必须要准确把握司法责任制的科学内涵,正确处理好责任制与员额制、责任制与审判权运行机制、审判管理权与审判监督权、履职保障和失职惩戒等重要问题,以促使以司法责任制为核心的各项司法改革举措落地生根,与司法责任配套落实的相关措施全面推进。

司法责任制下审判团队的制度功能及改革路径97-102

摘要：审判团队以公正高效审判为共同目标,以法官为团队中心,人员相对固定,以分工负责、互相配合、密切协作为运行基础,在价值建设上有去行政化、提升审判效率、提高管理效能、优化资源配置的功能。根据最高法院司法责任制意见和各地改革实践,存在合议庭随机组成、审判团队、相对固定合议庭三种不同模式,采取何种模式为宜应当根据法院审级、法院规模、案件难易、辅助力量等不同因素由各地结合实际确定。审判团队中应当按照司法规律和责任落实的要求明确各类人员职责定位,厘清审判长与法官、法官与审判辅助人员、法官助理与书记员的关系。审判团队建设应当与审判辅助人员制度改革、内设机构改革、法官业绩考评制度改革等统筹推进。

“吊模宰客”行为的司法认定103-110

摘要：＂吊模宰客＂行为具有严重的社会危害性,不仅侵犯了受害人的财产权利和人身权利,而且扰乱了当地的市场交易秩序和社会管理秩序。＂吊模宰客＂行为具有多样性、组织性和阶段性的特征,且不同类型的＂吊模宰客＂行为所侵犯的法益既有区分又有联系,导致＂吊模宰客＂行为的司法定性存在较大争议。＂吊模宰客＂行为的司法认定,需要把握好两个方面：一是＂吊模宰客＂行为的表现和特征,二是＂吊模宰客＂行为关联罪名之间的区分与界限。对于蒙骗型的＂吊模宰客＂行为,宜认定为诈骗罪;对于胁迫型的＂吊模宰客＂行为,应根据交易的状态和给付对价的合理性,认定为强迫交易罪或者敲诈勒索罪;对于暴力型的＂吊模宰客＂行为,要区分暴利的程度,一般暴力宜认定为强迫交易罪或敲诈勒索罪,压制性暴力宜认定为抢劫罪。＂吊模宰客＂行为同时触犯多个罪名时,属于想象竞合,应从一重罪论处。

论我国追诉时效终止制度的溯及力111-115

摘要：关于我国追诉时效终止制度的溯及力问题,目前争议较大。本文首先对于聚讼焦点进行详细梳理,之后分别从罪刑法定原则的实质、刑法溯及力的适用范围、追诉时效终止制度的价值取向以及刑法第12条的立法原意出发,认为适用追诉时效终止制度应当体现＂从旧兼从轻＂这一罪刑法定原则的本质要求,并且提出对刑法第12条的修改建议。

法律适用杂志国外司法

英国家事审判制度及其启示116-120

摘要：英国家事审判制度在一定程度上反映了西方国家处理家事纠纷的司法政策和基本规则。英国家事审判制度的主要特色在于：设置家事法院等专门机构集中审理家事案件;注重运用调解方式彻底化解家事纠纷;通过谨慎的诉讼程序引导当事人修复婚姻家庭关系;优先保护未成年人等弱势家事群体的合法权益;强化家事法官的职权干预。英国家事审判制度的基本经验,为目前正在进行的我国家事审判制度改革提供了有益启示。