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法律适用 2016年第09期杂志 文档列表

法律适用杂志特别策划：网络犯罪司法审判前沿问题

网络犯罪的立法扩张与司法适用2-10

摘要：《刑法修正案（九）》实现了刑法在网络犯罪领域的扩张，但相关规定的司法适用面临诸多难题。本文选取其中的侵犯公民个人信息罪、拒不履行信息网络安全管理义务罪、非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪，从司法适用的视角，对所涉及的法律适用问题进行探讨。

侵犯公民个人信息罪的实践与思考11-16

摘要：侵犯公民个人信息行为不仅危害公民的信息安全，而且容易引发多种下游犯罪，严重威胁公民个人安全和社会管理秩序。《刑法修正案（九）》加大了对侵犯公民个人信息犯罪行为的打击力度，但是在法律适用时仍遇到诸多问题。有效惩治和预防侵犯公民个人信息犯罪，需要在了解信息化背景下网络犯罪基本特征的基础上，规范侵犯公民个人信息罪的法律适用，探索海量犯罪信息的认证模式。

网络造谣法律规制问题17-22

摘要：随着互联网的发展，利用互联网等信息网络进行造谣炒作的违法犯罪现象非常突出，有必要进行法律规制。目前立法已经逐步完善，但仍然存在网络诽谤犯罪自诉难、相关罪名竞合等问题需要调整相关立法。在司法适用层面，需要准确认定诽谤信息和虚假信息、恶意传谣者的主管明知、网络寻衅滋事犯罪“造成公共秩序严重混乱”等问题。

基于电子痕迹的人身同一认定：网络犯罪的身份识别23-29

摘要：网络犯罪过程中必然出现形形色色的电子痕迹。电子痕迹本质上是反映客体特征的信息，遵循着从“物理空间”到“单机空间”再到“网络空间”的信息转移规律。司法人员基于电子痕迹可以进行人身同一认定，逆向回溯地确定网络犯罪的主体身份。这种认定以信息转移原理、同一认定理论为指导，将结合物理、虚拟两个空间的证据信息，编织纵向、横向两个维度的同一体系。具体来说，司法人员应当构建纵向的大同一认定链条，将基于电子痕迹的小同一认定（含小种属认定）提升至终级的人身同一认定；同时，基于电子痕迹的大同一认定链条应当以横向的同一认定为支撑，确保特征信息组合的特定性。

法律适用杂志法学论坛

投保人法律地位的若干问题探讨30-35

摘要：投保人的法律地位首先表现为保险合同的当事人地位，但其当事人地位具有限缩性，投保人承担交纳保险费的义务，但却不享有保险合同所约定的权利或利益。投保人在保险合同项下的权利，仅以保险合同约定属于投保人者为限。投保人解除保险合同的权利，并非其作为合同当事人的固有权利，而仅是法律赋予投保人免受合同约束的一种专属权利，该权利的行使不得损害被保险人（受益人）受保险合同保障的权利或利益。投保人的法律地位因其死亡而永久固定，不发生投保人的当事人地位的继承问题，继承人不得主张解除保险合同。投保人依照保险合同的约定有权要求保险人向其支付保险合同解除时的现金价值：但在保险合同未约定或者约定不明时，则不享有此项权利。

知识产权证券化之基础资产探析36-42

摘要：全球知识产权证券化市场一直在稳步增长，其潜力巨大尚未被充分挖掘，但并非任何一种知识产权都可以证券化。版权证券化仅限于电影和音乐产业，且只针对有收入流保障的成功作品；交易范围包括某一电影公司一项目录下的所有电影；适格主体为具有一定谈判能力且其版权价值能够确保收回投资的作者。商标在21世纪已成为生活方式的标志而非传统的识别目的，变得更加有价值，对其保护力度已渐渐像保护不动产看齐，能够证券化的商标必须是拥有较高知名度的商标。专利权证券化的最大挑战是许多极具价值的专利没有被很好地商业化，且专利许可率极低；专利是否商业化与其品质无关，而是与公司的募集资金能力有关；专利组合更利于募集资金。

以敲诈勒索罪规制信访行为的教义学批判43-51

摘要：以敲诈勒索罪规制信访行为已然成为当前地方政府减少、遏制各类非正常信访的惯用手法，但该定罪逻辑表面上似乎于法有据，实则并未对敲诈勒索罪的犯罪构成展开规范诠释，属于背离规范目的的僵化适用刑法规定。信访行为虽然给政府造成巨大压力，但因不具有法律上的“可非难性”，不能评价为对政府的威胁或要挟。政府是敲诈勒索罪适格对象的前提预设不能成立，政府只能在宪法和法律规定的范围内依法行政，不具有被精神强制的可能性，也不可能基于精神强制处分公共财物。政府工作人员没有处分公共财物的权能和地位，“三角恐吓”理论不能证成信访行为构成敲诈勒索罪。在信访维权过程中，信访人主观上缺乏“非法占有的目的”，其从政府处获得财物具备相应的法律依据和事实根据。因此，以敲诈勒索罪规制信访行为并无正当性和合法性。

黑社会性质组织本质特征之系统性理解与认定52-58

摘要：司法中或理论上主张以组织特征或非法控制特征等为黑社会性质组织的本质特征，以求据此准确、正确地认识和认定黑社会性质组织。然而，基于黑社会性质组织4个特征间的系统性内在关系，黑社会性质组织4个特征中的任何一个或几个特征都不可能具有本质特征的功能；作为认识和认定黑社会性质组织并据以与其他相关犯罪组织界分的本质特征，只能是共同揭示黑社会性质组织本体的4个特征的有机联系整体。具体在司法上，不能将黑社会性质组织4个特征割裂开来予以孤立评价，而应放在一个有机整体中做相关性评价。

法律适用杂志法官说法

司法改革背景下我国民事一审审限制度的修正与路径59-63

摘要：司法改革背景下，作为时间量度的审限制度已具备了适应性修正的必要性与现实性。由于现行审限制度存在违反诉讼运行规律所致的结构性冲突及违反行为心理规律所致的预期反射效应，一定程度上阻碍了审限制度功能的正常发挥。因此，必须从现有审限规则、审限管理平台、当事人审限监督权配置等层面修正不适应司法实践与司法改革的相关要素，以期实现当事人与法官在审限“看得见”与“人性化”改革目标上的双满意。

商标先用权抗辩制度若干问题研究——以最高人民法院公布的部分典型案例为研究范本64-69

摘要：我国商标法长期以来坚持以注册作为权利取得与权利保护的基本原则，对实际使用行为和未注册商标的保护关注不足。但是，商标权所要保护的，是符号表达在实际使用过程中与特定商业来源之间建立的指向关系，而绝非以注册行为所固化的符号本身。商标先用权抗辩制度的确立，体现了在商标注册制度的基本框架之下，立法者对商标权本质和价值的回归与尊重。而若干司法裁判的积极探索，使商标先用权抗辩制度的适用条件愈加清晰和细化，并将推动注册原则与使用原则在商标法框架下的良好融合。

信息化背景下庭审记录方式问题研究70-75

摘要：庭审笔录有着独特的法律价值和意义。当前各级法院传统的“手工”记录方式，不但加剧了书记员工作负担，而且存在着信息记录不“全”、记录不“实”、记录不“能”等突出问题，影响了庭审笔录为案件裁判服务的价值功能发挥。信息化背景下，庭审记录方式的变革，庭审录音录像制度的推广应用，不但可以有效克服上述问题和困难，而且对于提高法院审判工作效率、促进公正司法具有重要意义。应当改革和完善庭审记录方式，逐步以“音像记录”方式，补充或替代“手工记录”，并主张赋予庭审录音录像法律地位。本文还就庭审录音录像资料的使用管理进行了初步探讨。

法院委托型律师调解员制度构建思路与方案设计76-82

摘要：律师调解员制度是多元化纠纷解决机制的一种重要形式，目前主要存在行政主导模式、法院主导模式和律师主导模式等几种类型。本文认为，法院主导模式中的委托型律师调解员制度更适合我国具体国情和司法状况，但应克服律师调解中的利益冲突、当事人合理怀疑、登记立案程序衔接以及成本费用困境等现实障碍，并从律师调懈员的选任程序、组织机构、适用案件范围、启动与运行程序、诉讼衔接程序、监督约束机制和奖惩机制等主要方面确立律师调解员制度的具体架构和内容。

法律适用杂志问题探讨

我国民法重大误解制度的反思与完善83-88

摘要：作为法律行为制度的核心，意思表示中的效果意思与表示行为的一致性是法律行为制度发挥自身功能，实现私法自治的前提。表意人非故意地导致意思与表示不一致时，大陆法系通过错误制度调整，我国立法则通过重大误解制度予以调整。本文通过梳理德国、法国、日本及我国台湾地区有关错误制度的规定，对我国施行多年的重大误解制度进行了理论反思，并对民法总则立法过程中如何完善重大误解制度提出了自己的思考。

商业特许经营合同纠纷特有问题司法实证研究89-95

摘要：商业特许经营合同纠纷，既涉及合同纠纷的一般问题，也涉及商业特许合同特有问题。本文针对商业特许经营合同的认定、合同的主体资格、经营资源的范围、“2店1年”及备案手续、信息披露、单方解除权等特有问题，对生效判决进行实证分析，归纳出裁判规则。

行政公益诉讼制度的新发展96-102

摘要：作为公益诉讼重要组成部分的行政公益诉讼在蛰伏多年后，终于迎来发展的春天。十八届四中全会明确提出“探索建立检察机关提起公益诉讼制度”，从项层设计的高度为改革指明了方向。本文以改革试点前后基层探索中发生的相关案例作为实证研究的素材，对比分析了行政公益诉讼的现实发展样态及其背后的原因。当前行政公益诉讼呈现出发现线索多，启动诉讼少，诉前程序的分流功效显著，协调结案多等特点，分析其背后的原因，有助于该制度的良性运行与有序建构。

贪污、受贿犯罪后情节适用的规范化研究——基于200例贪污、受贿判决文本的实证分析103-109

摘要：通过对200例贪污、受贿犯罪判决文本的梳理和分析，笔者发现犯罪后情节对贪污、受贿犯罪的量刑影响明显。在司法实践中，犯罪后情节认定混乱、犯罪后情节从宽幅度的选择、判断无序以及犯罪后情节竞合时重复评价等是造成贪污、受贿犯罪量刑不均衡的重要原因。为避免犯罪后情节适用的随意性，实现量刑公正，应进一步规范贪污、受贿犯罪后情节的适用：第一，准确认定贪污、受贿犯罪后情节；第二，合理确定适用犯罪后情节的从宽幅度；第三，进一步完善贪污、受贿量刑案例指导制度。

法官助理制度：经验教训与难题突破110-117

摘要：法院人员分类管理是推动司法改革的重要举措，推行法官助理制度则是实现法院人员分类管理的重要一步，也是顺利推进司法改革试点的基础性保障。我国法官助理制度曾有过相关实践探索，然而，却因种种原因成效甚微，并基本陷入停滞状态。应当对相关经验教训进行总结分析，并研究实践中所遭遇的种种难题。为突破难题及深入改革提出对策建议，以期对法官助理制度的完善及发展有所借鉴启发。

法律适用杂志国外司法

法国环境司法对我国的借鉴118-120

摘要：法国司法法院和行政法院共存的司法体系及国内法、欧盟法、国际条约三位一体的法律渊源，共同构建了具有制度优势的环境司法体制。在该体制下的环境司法实务及诉讼程序制度，均较好地发挥了保护自然生态、治理环境污染的规制作用，在维护社会环境过程中起到了良好效果。我国应借鉴法国环境司法中成熟而有效的制度，以期实现保护环境、治理污染的长远目标。