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法律适用 2016年第07期杂志 文档列表

法律适用杂志大法官论坛

当前民事商事审判工作的九个重点问题5-14

摘要：当前我国社会经济发生着深刻变化,中央正在开展供给侧结构性改革,十八届五中全会提出了＂创新、协调、绿色、开放、共享＂五大发展理念。人民法院民事商事审判工作要主动适应中央发展新思路、社会发展新形势、人民群众新需求,积极应对司法实践中的新问题、新挑战。本文对当前民事商事审判工作所应坚持的产权保护、契约自由、平等保护、诚实信用、民事权利义务责任一致、程序和实体并重等基本原则,以及规范金融秩序、制裁虚假诉讼、依法保护＂三农＂、改革家事审判、对下审判指导和清理＂僵尸企业＂等当前民事商事审判工作中的重点问题逐一作了阐述。

法律适用杂志特别策划：公益诉讼制度的理论与实践

我国消费民事公益诉讼制度的新发展 《最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用15-21

摘要：2016年5月1日起开始施行的《最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》对消费民事公益诉讼制度做出了具体规定。为加强对该司法解释的理解,本文对其中的原告资格、适用范围、前置程序、对原告处分权的限制等具体问题一一做出了解答,以期对该解释在司法实践中的适用有所裨益。

我国环境公益诉讼制度的司法实践与反思22-27

摘要：修订后的《环境保护法》施行以来,公益诉讼制度的实施对我国环境保护发挥了重要、积极的作用,尤其在保障公众参与、排除地方干扰、实现环境正义和提升司法公信力等方面效果显著。但是,由于种种因素的制约,环境公益诉讼制度的整体功效尚未充分发挥。为此,本文通过对环境公益诉讼制度一年来的实践运行现状的考察及问题的反思,提出了完善我国环境公益诉讼制度的建议。

环境民事公益诉讼程序问题研究 以不同环境利益的交织与协调为切入点28-33

摘要：从利益归属出发可以将环境利益分为环境公益、环境国益与环境私益。在环境公益诉讼的运行过程中,三种利益间既有融合也有排斥。按照环境公益优先的原则,在未来立法时应当保留现阶段的起诉顺位,对团体组织的起诉设置激励机制,并建立严格的环保基金管理机制。应强制原告提出防御型的诉讼请求,尽量避免提出攻击型诉讼请求。

澳大利亚公益诉讼制度的新发展与启示34-37

摘要：澳大利亚公益诉讼制度起步较早,发展较为成熟。而当前,我国公益诉讼制度处于方兴未艾、寻求快速发展的阶段。本文试图从澳大利亚公益诉讼相关研究的最新入手,揭示澳大利亚的实践经验对我国公益诉讼实践的启发。

法律适用杂志专题探讨：关于代孕制度合法性问题的探讨

适当放开代孕禁止与满足合法代孕正当要求——对“全国首例人体冷冻胚胎权属纠纷案”后续法律问题的探讨38-42

摘要：＂全国首例人体冷冻胚胎权属纠纷案＂终审判决生效后,直至今天,判决并未得到执行,究其原因,是保存当事人享有权利的冷冻胚胎的医疗机构拒绝返还,更不会用当代生殖技术为当事人实现代孕的愿望。在国家治理层面上,应当在坚持禁止代孕的原则下,适当放开合理的、确有必要的代孕要求,以满足某些家庭传承后代的愿望。对于本案的生效终审判决,当事人和第三人都应当执行,卫生行政部门以及有关医疗机构应当特事特办,满足本案当事人的合理、合法的传承后代的愿望,不能认定当事人实施主张代孕的行为为违法行为。

有限开放代孕的法理思考与基本路径43-47

摘要：司法实践证明,代孕行为及其法律规制,已经成为我国当前人工生殖领域的一个重大现实问题。禁止代孕的行政管制固然能够避免伦理危机,但却罔顾了社会实践的客观需求。事实上,关于涉代孕行为的行政管理在社会客观需求的背景下可能并无实际功效,地下代孕市场的存在就是明显反证。对于客观存在的代孕诉求,比较理性的思路应当是＂宜疏不宜堵＂,健全＂有限且严格规范的代孕制度＂,不仅存在现实诉求的客观性,也具备法解释上的正当性。有限开放代孕的＂有限性＂应该主要体现在政府监管体系构建、代孕委托者身份限定和代孕类型限定等方面。

法律适用杂志新法新释

论《法庭规则》的新亮点48-53

摘要：近年来,随着我国法治化进程的快速推进和人民群众法治意识的日益提高,刑事、民事、行政三大诉讼法相继进行了全面修改,《刑法修正案（九）》进一步完善了扰乱法庭秩序罪的规定。人民陪审员制度、律师制度等一系列改革举措已陆续出台,以审判为中心的诉讼制度改革稳步推进,人民群众对公平正义充满了新期待。修改后的《法庭规则》,更加注重权利保障,更加注重庭审规则公平,更加注重法庭安全,更加注重法庭秩序,更加注重庭审活动公开,更加注重司法礼仪。围绕权利保障和秩序维护两大主题,无论是在司法理念方面,还是在实践需求方面,都有较大的提升和突破。

法律适用杂志法学论坛

民法总则中的法源及其类型54-60

摘要：法源问题可以视作民法总则乃至全部民法问题的起点。我国民法的法源类型,应包括法律、国际条约、司法解释、习惯法和法理。其中,法律的范围,与立法法意义上的＂法＂不尽一致;国际条约理应被纳入到民法学视野之中;司法解释应相对独立于立法法意义上的＂法＂;习惯法不应与一般习惯混为一谈;法理作为法源,系基于对司法功能实现的方法论认知。从法的实现的角度来看,立法与司法应当是＂合体＂的。

特殊减轻制度的司法适用及规范改进61-67

摘要：特殊减轻制度是理性刑罚观念的体现,是实现量刑个别化的重要保障。为规范特殊减轻权的行使,我国现行刑事法规定了严格的核准程序。经实证调研发现,这一制度的实施情况不容乐观,其功能也未能充分发挥。其中立法的缺陷是一重要的原因。在规范分析该制度的基上,建议从实体和程序两方面进行完善：合理界定案件的特殊情况、修正法定刑的概念以确定减轻刑的基准、重新配置复核权和加强相关诉讼制度的建设。

实践感悟：再谈作为科学的法学68-78

摘要：科学精神在司法实践中的欠缺导致裁判失去客观性和可预测性进而影响到司法的公信力。法学是追求正义的学问,正义的唯一性决定了法律问题都存在唯一正确的答案,但这并不意味着裁判结果是＂或有或无,非此即彼＂,而是要求法官在法教义学的指导下运用法学方法寻找能够实现各方权益的解决方案。我国法教义学的相对落后不仅影响了立法的质量,也给司法实践带来了困难,因此应尽快完成理论积累并进行理论创新。此外,法学方法论意识的不足也是导致裁判不公的重要原因。司法解释虽然弥补了立法的不足,但却阻碍了法官释法能力的提高。司法改革应尊重司法规律,而司法规律正是法学科学性在司法领域的表现。

法律适用杂志法官说法

猥亵犯罪审判实践中若干争议问题探究——兼论《刑法修正案（九）》对猥亵犯罪的修改79-87

摘要：司法机关对＂在公共场所当众猥亵＂加重处罚情节认定方面的困惑,源于坚守形式法治与追寻实质合理性之间的紧张关系,究其根源,或可追溯至孕育猥亵犯罪之母体的＂流氓罪＂,应适度容忍实践理性对制度理性的正当偏离。当猥亵对象中同时包括儿童与成年人时,数罪并罚虽是司法惯例,但以强制猥亵罪一罪从重处罚,亦无不可,甚或更为妥当。在立法修改的背景下,有必要采取类型化与概括性相结合的方式,对《刑法修正案（九）》增设的猥亵犯罪＂其他恶劣情节＂予以合理解释。

借名登记引发的房屋权属认定问题探讨——以中国裁判文书网上76个一审案例为分析对象88-94

摘要：由于借名登记现象的存在,房屋产权在归属上出现了形式和实质的区分,产生了形式产权和实质产权的错位现象。本文对中国裁判文书网上76个一审民事判决的考察,分别从国家政策、举证规则、裁判统一性、裁判社会效果等不同层面逐一分析现有裁判的缺漏,提出应当及时关注和准确适用国家政策规定,合理设定举证规则和证明标准,兼顾房屋买卖行为和借名登记行为的效力关联,通过准用委托合同规定促进裁判统一,实现合理平衡各方利益的良好社会效果。

认缴资本制视野下公司减资制度的构建95-100

摘要：公司减资制度在认缴资本制视野下适用情形更加多样化,公司债权人利益失衡的状况也更加突出。我国公司法减资制度宜继续采用信息披露模式。减资无效制度无需引进,公司与股东的双重赔偿机制可以实现对债权人利益的较好保护。公司减资的通知模式根据具体情况采用直接通知和公告通知,债权原因形成于公司减资之前的潜在债权也属于已知债权范围,公司应一并予以通知。未依法通知债权人的减资并不当然无效,只是对该债权人不具有对抗效力。减资随着我国公司信息报告制的完善应指实缴出资的减少,是实际资产的减少。公司股东认缴期已满或出资已全部实缴的,公司未依法减资时,公司股东在认缴范围内对公司减资部分债务承担补充赔偿责任;如认缴期尚未届至,公司对认缴未实缴部分出资减资的,债权人不能直接要求股东在未认缴部分出资范围内对公司债务承担补充赔偿责任。

法律适用杂志问题探讨

司法改革背景下刑事二审庭审实质化问题思考——以刑事二审审判权的运行实践为出发点101-106

摘要：推进以审判为中心的诉讼制度改革是时下最为引人关注的司法改革举措。庭审是关键环节,庭审实质化对于确保案件质量、实现案件裁判的实体公正和程序公正至关重要。诚然,庭审的重中之重在一审,但二审庭审同样不可忽视。新《刑事诉讼法》实施以来,二审庭审实质化在实践中遭遇了司法资源不足、审判权流于形式、庭审实效性差等现实困境。基于我国司法现状的反思,有必要通过进一步改革二审庭审方式,落实重点审理,发展＂简化审＂,合理配置司法资源,提升二审法官的司法能力等途径,助推二审庭审实质化,以切实有效发挥二审程序的审判职能作用,实现四中全会决定对二审程序的定位要求。

《电子签名法》适用的难点问题探析107-111

摘要：本文从电子签名行业的应用实践出发,对《电子签名法》适用的诸多法律问题进行了归纳、思考和探讨,希望能为在司法实践中适用《电子签名法》提供有益的分析和参考。

论法院如何参与中央及地方治理112-116

摘要：本文以遵循司法规律下中央事权与地方治理的辩证关系为主线,以中央与地方关系为分析框架,将法院功能的革新置于国家治理转型的命题中,积极思考社会转型时期法院在国家治理中的功能。一方面,我们必须坚持强调法院的中央事权属性,以司法权的中央性维护国家的统一性;另一方面,我们应当合理区分法院的地方化与地方性,引导法院合理有序参与地方治理。同时,法院依托个案调整机制厘定央地之间的权义界限,促进央地关系法治化,继而以法治而推动国家之善治。

法律适用杂志国外司法

司法责任制背景下英国法官薪酬和惩戒制度及其启示117-120

摘要：如何实现法官职业保障和司法责任的有效协调,是各国均面对的问题。英国采取＂胡萝卜加大棒＂的模式,一方面给予法官完善的职业保障,尤其令其享有优厚的薪酬待遇,另一方面也有严格的惩戒制度,预防和惩罚法官的违法行为。英国通过这样的制度,使得法官具有强烈的职业尊荣感而不愿违法,同时又因为违法成本极高而不敢违法,实现了职业保障与司法责任的有机统一。