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法律适用 2009年第11期杂志 文档列表

法律适用杂志大法官论坛

坚持司法能动 依法服务大局——对江苏法院金融危机司法应对工作的初步总结与思考3-9

摘要：对于司法运行方式的定位，存在着司法能动与司法克制两种截然不同的观点。在西方法治语境下，“司法能动或司法克制是法官在进行自由裁量时享有多大的自由或者受到多大的限制的程度问题。司法能动主义的维护者强调的是法官要‘实现正义’的使命，从而倾向于轻视对司法权的限制，而倡导司法克制的人则倾向于强调在民主国家中对司法权所应该进行的限制，

法律适用杂志特别策划：《合同法司法解释（二）》与相关实务问题

聚焦合同法适用问题 推动民商事司法发展——就《合同法》司法实务相关问题访最高人民法院民二庭庭长宋晓明10-13

摘要：问：《合同法》实施以来，各地法院依照《合同法》的制度和原则审理了大量合同纠纷案件，积累了丰富的实践经验。请问当前《合同法》司法实务中还有哪些重要问题需要研究和解决？

我国合同法上解除权的行使规则14-18

摘要：合同解除是我国合同法上的一项十分重要而又极具特色的制度，也是实践中存在争议较多的一项制度，值此《合同法》颁行十周年纪念之际，总结司法实践中已经取得的经验，并联系司法实践中尚存在的问题，对这一制度进行解释论的分析，是一件不无意义的事情。考虑到我国合同法将协议解除作为合同解除的一种，在实践中并未引起太多的问题，因此本文集中讨论单方基于解除权的合同解除，并将重点放在解除权的行使规则上。

论合同生效19-23

摘要：合同生效一直是理论界和实务界颇为重视又纷争不断的问题。本文现结合《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法司法解释（二）》）的相关规定，对该问题进行分析和探讨。

违约金司法调整的标准和相关因素24-28

摘要：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法司法解释（二）》）对当事人约定的违约金如何进行适当的司法干预的问题作出了比较具体的规定，但是由于立法语言的概括性和个案纠纷的多样性难以统一，司法解释在适用过程中可能还将面临一些争议，本文试就其中一些问题提出一些思路，以就教于各位法官学者。

法律适用杂志新法新释

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（一）》解读33-38

摘要：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（一）》（以下简称“《解释》”），已经于2009年10月1日起施行。该解释的目的是为了解决保险法修订后新旧法的衔接问题。为了便于理解该解释，现对有关问题进行解读。

法律适用杂志法学论坛

我国《反垄断法》法律责任制度的缺失及其完善39-44

摘要：一、当前我国《反垄断法》法律责任制度的缺失及分析 作为后发国家，我国借鉴他国立法经验，历经14年制定了《反垄断法》。作为各方力量最终博弈的结果，我国《反垄断法》还有一些有待完善之处。法律颁布之前学界对反垄断法各项实体制度研究远远多于对法律责任的研究，导致法律责任制度构建的理论准备严重不足，所以较之于实体制度，我国反垄断法律责任制度留下了更多的缺失和遗憾。这些制度缺失将直接影响我国《反垄断法》的实施效果和该法目的的实现。制度缺失表现在以下几个方面。

期待可能性理论在我国刑事司法中的适用45-49

摘要：有一句著名法谚：“法不强人所难”，即法律不能要求人们实施不可能实施的行为，也不能禁止人们实施不可避免的行为。期待可能性理论就是以此为法理基础，上升到刑法理论层面而形成的。在我国，期待可能性理论的研究受到法学界和法律实务界广泛关注的同时，也引发了颇多争议。争议焦点之一就是能否将该理论运用到我国司法实践中的问题。

论《刑法》第397条的罪过形式归位50-52

摘要：一 1997年《刑法》在第397条第1款规定：“国家机关工作人员滥用职权或玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。”滥用职权罪和玩忽职守罪规定在同一法条中，并共同适用一个相同幅度的法定刑。两罪在司法适用中该如何区分，其各自的主观罪过形式和客观行为特征又有何区别？对此，近年来在法学理论界和司法实务中一直存在较大分歧。试举一例说明。

我国恶意诉讼侵权制度的构建53-57

摘要：一、我国恶意诉讼侵权的界定 对我国恶意诉讼侵权的概念进行定义，是构建恶意诉讼侵权制度的前提。而要界定清楚这一概念，需要把握其内涵和外延。

论诚实信用原则在我国民事司法裁判中的适用——基于对《最高人民法院公报》中53个案例的实证分析58-61

摘要：诚实信用原则在《民法通则》中被确立为民法的基本原则。本文以《最高人民法院公报》（以下简称《公报》）刊登的案例与裁判文书为素材，对诚信原则在司法裁判中的运行状况进行考察；然后按一定逻辑顺序进行分析：第一，法官是在何种情形下适用诚信原则？这是为了考察法官对诚信原则的适用是否必要：第二，法官是以什么方式适用诚信原则的？这是为了考察法官的审判思维；

法律适用杂志法官说法

关于数人侵权责任形态的思考62-65

摘要：无论一人侵权还是数人侵权，赔偿范围及其数额的确定，无疑都直接关乎对受害人的救济程度。而在数人侵权的情形下。由于数个侵权人对受害人承担连带责任抑或按份责任的不同。又关乎到部分侵权行为人赔偿能力不足的风险在其他侵权行为人与受害人间的分配。因此，数人侵权责任形态的确定，往往对于侵权损害受害人的保护就显得更为重要。但对于这样一个关涉各方当事人利益的重大问题，在理论与实务中却争议颇多，如何解决，值得我们深入思考。

规范与事实之间的断裂与弥合——试论我国未成年人前科保护制度的完善66-70

摘要：未成年人前科消灭制度是未成年人司法中的热点问题，很多学者和专家对建立未成年人前科消灭制度的必要性、可行性进行了深入的探讨。并在此基础上提出了相应的制度建议，一些法院也进行了有益地探索。理论上的研究和实践的探索，对我国未成年人前科消灭制度的建立和完善具有重要意义。但是，由于缺乏相应的法律依据，前科消灭制度的探索也面临法律依据不足、难以见实效的质疑。

法律适用杂志问题探讨

量刑中民意导入机制研究76-80

摘要：民意与量刑的纠缠是由来已久的问题，但近来因两个标志性事件而进入一个新阶段，2008年4月10日，最高院王胜俊院长在与珠海中院法官座谈中公开提出，社会和人民群众的感觉是判不判死刑的依据之一；2009年2月17日，河南省高院率先尝试邀请当地民众代表参与死刑二审，并将他们的意见作为合议依据之一，超越单纯的死刑问题来看，两事件共同表明，人民群众不再满足于体制外的事后监督而是期待参与体制之内对量刑发表意见的新期待新要求已经得到了司法决策层与实务界的重视与响应。

国有企业公司制改造中的法律问题述评81-84

摘要：公司是现代市场经济社会赖以存在和发展的基础。中国欲建立真正的市场经济体制必须建立以公司为主体的符合市场经济需求的现代企业制度。目前，笔者尚不清楚还有多少国有企业未完成公司制改造，但是，可以肯定的是，未完成国有企业公司制改造的国有企业肯定存在。因此，涉及到国有企业公司制改造的纠纷也会存在，其中涉及到的法律问题依然值得探讨并且对非公司制企业的公司制改造也具有相当的借鉴意义。

“不定时工时制”行政许可是否具有可诉性85-86

摘要：一、据以研究的案例 2009年8月5日，曹某等42人向法院起诉称，其为宁波某贸易公司员工，因为加班费问题与用人单位发生劳动争议并诉至法院。在法院审理该劳动争议案件期间，用人单位向法院提交了“宁波市鄞州区劳动和社会保障局行政许可决定书”，该决定书对用人单位12个岗位实行不定时工时制的行政许可申请予以准许。起诉人42人均为上述12个岗位中的员工，而事实上用人单位实行的是标准工时制。

法律适用杂志司法调研

国际金融危机下人民法院的应对与展望——江西法院案件审理及工作情况调研91-94

摘要：一、引言 世界经济发展的普遍联系与相互依存。从国际金融危机对各国经济冲击中再一次得到证明。自2008年9月以来，不论是政府、企业还是普通百姓，都切身感受到国际金融危机不同程度的影响：政府财政增收减缓，企业减产、资金断链，失业人口增多等等。江西作为中部欠发达省份，与沿海经济发达省份相比，虽然受金融危机的冲击迟缓，但由于经济基础较薄，抗风险能力较弱，应对经济社会矛盾回旋余地较小，应对国际金融危机的难度相应更大。

法律适用杂志案例分析

附解除条件的合同与合同解除之适用比较98-100

摘要：[案情] 被上诉人（原审原告）潍坊嘉怡置业有限公司（以下简称嘉怡公司）与上诉人（原审被告）潍坊巨龙纺织机械有限责任公司（以下简称巨龙公司）于2004年11月16日签订了土地转让协议和土地转让补充协议各一份。主要内容为：为贯彻市政府文件，巨龙公司退城进园，将其原厂区土地一宗转让给嘉怡公司。该宗土地约46亩（以土地证为准），