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法律适用 2009年第08期杂志 文档列表

法律适用杂志特别策划：量刑规范化改革的若干问题

积极稳妥推进量刑规范化改革2-6

摘要：规范量刑活动,将量刑纳入法庭审理程序是人民法院第三个五年改革纲要的重要内容。颁布的《人民法院量刑指导意见（试行）》和《人民法院量刑程序指导意见（试行）》正是最高院落实这一改革的重大举措。其对于改变现行刑罚制度的粗放,提升法官量刑的科学和精细及确保量刑的公平公正等方面具有重大的意义。根据最高人民法院的工作部署,从2009年6月1日起,以这两个规范性文件为样本在全国法院开展量刑规范化试点工作。本期特别策划,编辑部特别邀请了最高法院的相关起草人对这两个文件进行了全方位多角度的系统解读,使读者更好地理解这两个＂指导意见＂。

量刑方法及其应用6-9

摘要：科学的量刑方法是公正量刑的前提。量刑方法可从两个方面来研究。一是宏面层面的量刑方法,主要解决量刑的方向、原则和思路问题;二是微观层面的量刑方法，主要解决具体的量刑过程、步骤和操作问题。正在试点的《人民法院量刑指导意见（试行）》（以下简称《量刑指导意见》）在宏观层面确立了“定量分析与定性分析相结合”的量刑方法；单纯的定量分析和定性分析各有利弊，应相互结合，互为补充。

量刑纳入法庭审理程序的若干问题10-13

摘要：为进一步规范量刑活动,实现量刑公开与公正,继《人民法院＂二五＂改革纲要》中提出＂健全和完善相对独立的量刑程序＂之后,《人民法院＂三五＂改革纲要》中进一步提出要“规范自由裁量权，将量刑纳入法庭审理程序，研究制定《人民法院量刑程序指导意见》”，“规范自由裁量权，将量刑纳入法庭审理程序”也成为人民法院新一轮司法改革的重点之一。

谈量刑情节的适用13-16

摘要：量刑情节是案件事实的重要组成部分,是影响被告人刑罚的重要因素。运用量刑情节对基准刑进行调节并依法确定宣告刑,是量刑的重要步骤之一。正确适用量刑情节是确保量刑公正的前提。《人民法院量刑指导意见（试行）》（以下简称《量刑指导意见》）规定了13种常见量刑情节的适用。下面，笔者结合《量刑指导意见》的有关规定以及审判实践经验。谈谈对有关规定的理解以及具体量刑情节的适用。

法律适用杂志大法官论坛

改革审判方式 提高司法效率 关于提升司法效率的调研与思考17-19

摘要：一、司法、司法效率的界定 司法是现代法制国家通过制度体系界定,由职业官员适用国家法律,裁断社会纠纷,惩治犯罪,制裁失信,示范规则,维护稳定的法律活动。 司法活动的特点,一是在于其被动性,即只能照搬照套适用法律而不能主动创造法律.

法律适用杂志本刊专访

充分发挥海事司法职能 积极应对金融危机新挑战——专访最高人民法院民事审判第四庭庭长刘贵祥20-22

摘要：因美国次贷危机引发的金融危机席卷全球,国际贸易与航运形势低迷,产生了大量的海事海商纠纷,给海事审判工作带来新的挑战。最高人民法院于2009年6月25-26日在上海召开了全国海事法院院长工作座谈会,会议议题之一就是研讨海事审判工作应对全球金融危机的策略与措施。会议期间,最高人民法院民事审判第四庭庭长刘贵祥接受了本刊记者的采访。

法律适用杂志法学论坛

论我国司法实践中的一般人格权制度 以司法机关公布的案例为考察重点23-28

摘要：一般人格权（Allgemeines Perso lichkeitsrecht）是一个纯德国式的概念和制度,但是它所要解决的问题却是所有民主和法治国家共同面临的问题：如何保护法律没有明确规定。但是对于保障人的自由和尊严却必须的人格法益？我国也面临着同样的问题。因此，尽管理论和实务界多认为我国私法中并不存在一般人格权制度。但是审判实践中解决上述问题的案例却大有所在。

外资非正常撤离责任主体认定的法律问题33-36

摘要：近年来,特别是自2007年下半年因美国＂次贷危机＂所致全球性金融危机以来,作为外商投资企业股东的外国投资者不按中国相关法律所规定的法定程序进行企业清算，采取非正常撤离的手段，以拖欠国家税款和劳动者工资、逃避违约责任和在中国债权人的债务等情况日益严重，给中国相关利益方造成了严重经济损失，同时也对我国的双边经贸往来和地方社会稳定造成一定消极影响。

论民事司法视野中的税收优先权37-40

摘要：2001年修订的《中华人民共和国税收征收管理法》规定了税收优先权,对于保证国家征税权的实现具有重要的意义。但由于现行规定不明确以及相关立法的缺失，导致在涉及税收优先权的民事司法活动中，司法机关往往有不同的理解和做法．影响了民事司法的权威性和统一性,亟待完善。

中国数字版权保护再扬风帆——国家数字版权研究基地在北大揭牌40-40

摘要：[本刊讯]2009年6月29日,国家数字版权研究基地揭牌仪式暨＂数字版权保护困境与对策＂论坛在北京大学举行。国家新闻出版总署、国家版权局和北京大学有关领导共同为基地揭牌，北京市海淀区人民政府与北京大学签订基地共建协议。揭牌仪式前，与会各界代表围绕“数字版权保护的困境与对策”主题举行论坛．共同探讨中国互联网版权保护的新路径。

香港不方便法院原则的实践及对内地的启示41-43

摘要：不方便法院原则是当前内地和香港用于解决管辖权冲突的主要机制,其也将是未来两地解决区际管辖权冲突时要考虑和采纳的重要机制,这要求两地对于彼此不方便法院原则的具体运用有所了解并求同存异。香港适用不方便法院原则由来已久，相关规则比较成熟和定型。内地对不方便法院机制的运用更多体现在一种探索性、实验性的适用上，有些具体问题还需要进一步明确，因此了解香港不方便法院原则的具体运用有助于内地法院借鉴经验完善不方便法院原则。

法律适用杂志法官说法

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》之情势变更问题的理解与适用44-49

摘要：为了适应经济形势的发展变化,特别是在当前正处于国际金融危机的情况下,充分发挥司法解释在统一合同司法标准、应对金融危机、保持经济平稳较快发展方面的积极作用,使审判工作达到法律效果与社会效果的统一,最高人民法院了《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》。为便于读者对相关解释条文正确理解和适用,本刊特约该解释起草人曹守晔法官撰文,对该解释第26条关于情势变更问题作专题解读。

有限责任公司董事会决议效力审查中的难点问题分析——以对《公司法》第49条第1款规定的理解为中心50-53

摘要：一、董事会决议的性质及董事会决议效力纠纷概述 董事会决议从性质上看,属于公司决议之一种,为公司的意思表示,董事会作出决议的行为被拟制为公司的行为。由此。董事会决议一旦有效作出，即被拟制为公司的意思。公司的意思表示虽然不能机械地理解为全体股东或全体董事的一致意思表示，更非完全一致的共同行为，但董事会决议亦属私法上法律行为之一种，应是可以确定的事实。

金融危机司法应对策略的合理边界54-59

摘要：一、问题的提出金融危机爆发以来,各级法院采取一系列积极措施,为＂保增长、保民生、保稳定＂提供有效的司法保障和服务,最高人民法院已经将其上升为一项重要的司法政策,要求全国法院予以贯彻执行。为实现这一司法政策，各级法院积极探索，作出了不懈的努力与实践。

社会力量参与犯罪控制模式之探索 以“流动少年”犯罪为视角60-62

摘要：近年来,随着沿海地区经济的快速发展,大量的外来务工人员参与到沿海地区城市的经济建设中来,他们的子女往往留在家乡随着其他近亲属一起生活,形成了独特的“留守儿童”现象，并因此产生了“留守儿童”的教育、心理以及犯罪问题。与此同时，部分中西部地区的未成年人离开父母，跟随老乡或亲戚来到沿海地区寻找工作。

法律适用杂志问题探讨

民事诉讼理由与裁判理由的冲突及其模式选择68-71

摘要：一、问题的提出 有这样一个案子,原告王利毅、张丽霞诉称：被告上海银河宾馆的宾馆电视监控系统形同虚设,保安和安全巡检人员严重失职,犯罪分子在该宾馆内逗留长达3个小时,都无人查验其证件和按照规定进行访客登记，以至对犯罪分子的行为毫无察觉。

公司设立瑕疵的法人人格问题研究72-76

摘要：公司设立瑕疵,是指经公司登记机关核准登记并获营业执照而宣告成立的公司,在设立过程中,存在不符合公司法规定的条件或程序的情形。它使公司成立后在法律上处于一种有别于正常公司的地位与状态。从理论上讲。既然法律明确规定公司设立必须符合特定的条件与程序，公司设立瑕疵本应该导致公司设立无效，公司的法人人格应予消灭。

论国际贸易行政规章的司法审查77-81

摘要：当前,＂保增长、保稳定、保发展＂成为人民法院发挥司法职能,服务和保障经济平稳较快发展的中心任务。肇始于去年的国际金融危机对全球贸易带来的负面影响仍在加剧，许多国家纷纷通过行政手段推行贸易保护主义，而由此引发的国际贸易行政纠纷也日渐增多。