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法律适用 2009年第06期杂志 文档列表

法律适用杂志特别策划：“赵C案”的冷思考

法官应如何面对公共视野中的疑难案件——从赵C案说起6-10

摘要：被媒体称为“全国通过诉讼捍卫姓名权第一案”的赵C案，引起了社会各界的普遍关注和激烈讨论。该案作为一种疑难案件、特别是成为“公共事件”的疑难案件。从不同的角度着眼，可以引发人们诸多有益的思考。本文所要关注的是，法官面临赵C案这样的情境应该如何作为，如何在立足法治的基础上做出合法、理性的公正裁判，负起应有的担当。

从赵C案的依法判决与和谐处理中透视当代中国法官的责任与追求11-17

摘要：2009年2月26日，赵C姓名权案，虽然在诉讼程序上终结了，但它提出的许多令人深思的问题，并没有随程序的终结获得确定的答案，而是必将带来更多的反思和审议。纵观有关该案已有的解读和论述，基本集中于本案所涉的法律问题，即“赵C”依法能否作为居民身份证上的姓名，以及相关的公权与私权的关系问题。笔者认为，对法律问题的关注固然重要，但如果我们把考察的视角从案件要解决的问题转到审理案件的主体——法官身上，关注赵C案的审理过程和结果所折射出的当代中国法官的责任和追求．那么，赵C案所激发的法治意义将更为深远。

法律适用杂志法学论坛

业主共同权益诉讼主体论纲19-24

摘要：《物权法》颁布实施后，围绕着该法第六章“业主的建筑物区分所有权”中的业主共同权益诉讼当事人资格问题，理论认识不一，实践做法各异。本文拟就此主题展开讨论，抛砖引玉．开拓面向司法的民事诉讼法学。

国有资产出资人权益的法律调整25-29

摘要：中国是世界上国有资产最多的国家。国有资产不仅是社会主义的政权基础，也是政府提供公共产品和公共服务的基本保障。同时还是广大国民享有权益的公共财富。改革开放以来，中国不断深化国有经济改革，调整国有经济布局，加快企业改造，加强企业管理，国有经济日益发展壮大，也积累了数量巨大的企业国有资产。由于以前我们对国有资产和财富的管理更多依赖的是行政的方式和政策的治理，制度性缺漏较多，行政性决策的随意性较强，管理体制不完善，加上处于社会与经济的转型期，各种侵吞、侵害国有资产及其权益的事件层出不穷，国有资产流失现象非常严重，这种状况与我国经济发展的现实与依法治国的需要极不相符。

环境侵权归责原则体系之建构——兼对《侵权责任法》草案相关规则之评析30-33

摘要：一、问题的提出 环境污染是人类在生产生活中，向环境排放了超过环境自净能力的物质或能量，使得环境化学、物理、生物等性质发生变异，从而导致环境质量下降，破坏了生态平衡或者危害了人类正常生存和发展的条件。随着环境问题的日益凸显和不断加剧，由环境污染和生态破坏所造成的环境侵权现象已成为我国的一大社会问题。在审理环境侵权案件中。对行为人侵权行为的认定。是行为人承担民事责任与否的重要依据，也是环境侵权受害人能否得到法律救济的关键。

论刑法中的“明知”34-36

摘要：一、“明知”的含义 我国现行刑法典中共有30个条文出现了明知一词．其中总则部分一处，即《刑法》第14条……，分则部分29处……。

法律适用杂志法官说法

司法裁判中的事实问题——以法律心理学为视角的考察44-47

摘要：不管是二元方法论还是一元应用法律观都承认事实问题与法律问题的相对独立性，事实的认定由此成为法官裁判的逻辑起点。但长期以来，法学理论界“重法律、轻事实”，对司法裁判中的事实问题缺乏深入的理论研究。而要想了解究竟有哪些因素参与了案件事实的形成．则必须区别于传统的诉讼法学研究，借助认知心理学的有关科学知识，从外在的视角转向事实形成的内在历程，进行法律心理学考察。本文拟对此加以粗浅探究，以资司法理论与实践。

违反公司法强制性规范行为的效力48-53

摘要：将法律规范分为强制性规范与任意性规范的分类方法在传统民法中占据着重要的地位。该分类以主体是否可以通过自由的意思排除法律规范的适用为标准，如果可以通过主体的意思或相互之间的协商而排除其适用，则该规范为任意性规范；反之则为强制性规范。“任意规定与强行规定之区别在‘当事人’是否得依其意思或依其与相对人之合意拒绝系争规定之适用或修正其规定之内容。若然，则它便是任意规定；否则，便是强行规定”。民法当中．任意性规范是私法自治下合同自由原则的体现，即为主体提供广泛的合同内容形成空间；同时为了社会正义或公共利益的需要，对合同自由原则有必要加以限制，强制性规范则承担此任。我国台湾学者王泽鉴指出：“法律行为制度，

劳动争议诉讼调解程序研究54-57

摘要：根据《民事诉讼法》的一般规则，调解一般不是诉讼的必经程序。从审判实践来看，我国劳动争议案件的调解率普遍偏低。然而，笔者认为，劳动争议诉讼的特殊属性决定了劳动争议诉讼中应当先行调解．这样更有利于保障劳动者的诉权以及劳动争议的解决。

法律适用杂志每月新论

司法的效率之维62-67

摘要：随着我国社会主义市场经济的深入发展，最高人民法院在21世纪之初提出，“公正与效率”是新世纪人民法院的工作主题。据此，在司法活动中，效率被提高到与公正“并列”的重要位置。自此。“司法效率”开始逐步受到关注和讨论。然而，与司法公正相比．司法效率的重要性和地位并没有得到应有的认识和重视。有很多人认为，司法应该“先公正起来，然后再讲效率”。尽管已经有学者从一些具体的司法制度建构和诉讼程序设计来研究司法中的效率问题．但是，在笔者看来，对于司法效率问题的理论研究还比较“薄弱”，甚至有不少人对“司法效率”存有很大的误解或者片面、肤浅的理解，并据此反对“司法效率”的提法，比如有人认为：

法律适用杂志问题探讨

困惑与出路：转型期法院涉诉信访制度的理性探究71-74

摘要：从1949年我国的信访制度确立以来，作为收集和传达公众意见的一种制度设计，历经五十多年的功能演变后，曾在历史发展中具备承担化解纠纷、实现救济功能的信访制度不仅陷入了“信访洪峰”的困境，而且正在经受改革开放以来不断推进的法制化的挑战。备种关于信访改革的呼声日高，理论界提出了强化信访与取消信访两种截然相反的改革思路。但无论如何改革，强化、取消抑或是保留，都不能就信访而论信访，必须在我国的纠纷解决机制这一框架内展开讨论，而诉讼作为重要的纠纷解决途径，在我国特定情况下与信访产生着千丝万缕的联系，两者最直接的产物就是——法院涉诉信访制度。

论董事的劳动关系·以企业集团国有控股公司派出的董事为视角75-78

摘要：在我国．国有企业组建企业集团多是通过政府授权持股方式对集团企业进行产权重组而建立的，集团框架建立在集团控股公司与成员企业间的母子公司关系结构之上。集团控股公司作为国家出资企业，在授权经营后，往往通过选派股东代表和提名董事的方式对子公司行使选择管理者的权利。随着国企改制的深化和《劳动合同法》的实施，被派出的董事应当与谁签订劳动合同成为一个备受争议的话题，而近年来董事高薪事件的频繁曝光，也使被派出的董事劳动关系的确认越来越受关注。本文从企业集团国有控股公司派出董事的理论基础、派出董事的方式和效力、被派出的董事劳动关系确认的依据和标准、

职位变动与薪酬确定——一个关于企业经营自主权边界的探讨79-82

摘要：一、问题的提出 2007年5月21日．上海某公司资深策划杨某休假结束后到所在公司重新上班时，得知因公司一个项目宣布解散，包括她在内的10余名员工将被要求离职。杨某因已怀孕，不能解除劳动关系，公司人事部门遂于7月30日修改劳动合同。将杨某的工作岗位变更为“机动工作岗位”，主要负责公司内的清洁消毒卫生工作、植物养护及执行公司要求的如泡茶、买盒饭等其他工作。理由是该工作岗位符合怀孕妇女的工作强度，公司已没有其他岗位可供安排，杨某的劳动报酬仍保持月薪9000元不变。网上以“扫厕所月收入9000，上海一白领成‘最贵清洁工”’为题予以披露，许多新闻媒体随后进行转载，引发了广泛争论。

法律适用杂志案例分析

人格标识商业化利用的法律规制86-89

摘要：[案情] 崔永元是中央电视台原《实话实说》栏目的节目主持人，1996年6月23日，中央电视台《实话实说》栏目播出了“该不该减肥”节目。原告作为主持人，与特邀嘉宾及现场观众讨论了“该不该减肥”的话题，没有介绍减肥产品及相关厂家。现场几位观众，其中包括减肥成功的刘女士，在介绍减肥经历时，亦未提及减肥产品及相关厂家的名称。华麟公司是减肥产品——美福乐的研制生产者。为宣传其产品，华麟公司使用“该不该减肥”节目中刘女士接受崔永元采访的过程为素材．

法律适用杂志国外司法

非法证据排除：美英司法实践的七较研究90-95

摘要：对于非法证据的处理．美国的排除规则和英国的裁量排除是当今西方国家最具代表性的两种路径。尽管美英两国的搜查、扣押法律同出普通法传统之源。但在非法搜查、扣押等违法获取的证据的采信问题上，立场迥异。路径不同，但命运同归，令人费解的是，两种路径均遭受到了各自国内的猛烈抨击。在我国正在着手相关刑事诉讼法修改工作的当下，对两种路径及其背后的深层原因和利弊得失作一番比较研究，不无借鉴意义。为此目的，本文将从四个方面依次展开：两种路径的基本分歧：造成这种分歧的主要原因：对两种路径的利弊分析以及两种路径的发展趋势。

《法律适用》“佛山杯”征文评选活动圆满结束96-96

摘要：2008年《法律适用》编辑部与广东省佛山市中级人民法院联合举办了《法律适用圹佛山杯”征文活动。凡2008年发表在我刊的文章均参加了评选．现评选工作已圆满结束。

努力建设一支高素质人民法院队伍——全国人民法院队伍建设工作会议召开F0004-F0004

摘要：2009年4月29—30日，全国人民法院队伍建设工作会议在北京召开。中共中央政治局常委、中共中央政法委书记出席会议并作重要讲话。他强调，各级法院要高举中国特色社会主义伟大旗帜，坚持邓小平理论和“三个代表”重要思想，深入贯彻落实科学发展观，坚持党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上，以确保公正廉洁司法为核心，强化政治建设、能力训练、作风养成、制度创新，努力建设政治坚定、业务过硬、一心为民、公正廉洁的法院队伍。