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法律适用 2008年第10期杂志 文档列表

法律适用杂志特稿

始终坚持“三个至上”实现人民法院工作指导思想的与时俱进2-4

摘要：总书记对大法官、大检察官关于“党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上”的要求，是对社会主义民主法治规律的科学总结，是对社会主义法治理念的丰富和发展，是马克思主义法律思想中国化的最新成果，充分体现了党的领导、人民当家作主、依法治国的统一．充分体现了中国特色社会主义司法制度政治性、人民性、法律性的统一。面对党的十七大提出的新要求、人民群众的新期待、国内外形势的新考验，各级人民法院必须牢同树立“三个至上”的意识．在新的历史起点上，实现工作指导思想的与时俱进。

法律适用杂志大法官论坛

对立科学的刑事司法观——论刑事审判十大关系5-10

摘要：树立和落实科学的刑事司法观是确保刑事审判质量的一个重要问题。经验教训告诉我们，一些案件处理得不好甚至出现错误，与审判人员的刑事司法理念不端正具有密切的关联。刑事审判工作与其他审判工作在司法观上具有共性，比如程序公正与实体公正、法律效果与社会效果等问题。这是各项审判都应该处理好的几个关系。除此之外，还有一些是与刑事审判有特殊联系的司法观．全面、准确地把握科学的刑事司法观，要求我们正确处理好以下关系。

法律适用杂志特别策划：审判管理改革中的问题及探索

审判管理制度改革：回顾与展望11-16

摘要：编辑提示： 如果从《人民法院五年改革纲要》正式提出审判制度改革的基本任务算起，这一制度改革已经走过了10个年头。10年来各级法院在审判管理制度的形成与确立、改革与创新方面进行了大量的探索及实践，为审判管理模式日益步入规范化和制度化积累了宝贵的经验。然而对如何正确地认识审判管理、如何进一步深入推进审判管理改革，目前却并未形成统一的认识和做法。本期这组文章从不同的侧面出发透视改革中出现的问题，促进实务界对未达领域的交流探索。以期能为人民法院审判管理制度改革不断走向精细科学化增加一股推助力。

关于审判管理改革的认识与探索以江苏法院审判管理改革实践为蓝本17-20

摘要：《人民法院第二个五年改革纲要》要求加强审判管理的组织落实工作。2008年1月，最高人民法院下发《关于开展案件质量评估工作的指导意见（试行）》要求各级法院深入开展以案件质量评估指标体系为主要内容的案件质量评估工作。最近，最高人民法院下发《关于当前进一步加强人民法院队伍建设的意见》，明确提出人民法院要建立完善司法考评体系，考评结果同干部晋升、奖惩等挂钩。所有这些对推进全国范围内的审判管理改革产生了积极而深刻的影响。当前，审判管理改革在全国范围内呈现快速发展之势，但如何认识审判管理、如何深入推进审判管理改革，目前并无统一的认识和做法。本文以近年来江苏法院的审判管理改革实践为分析蓝本，探讨对审判管理和审判管理改革的认识和实践，以期对当前开展得如火如荼的审判管理改革有所裨益。

法院司法统计与绩效管理从司法统计的边缘化谈起21-24

摘要：法院司法统计是一项重要的调查研究活动，是对司法数据进行收集、整理、分析并据此作出预测工作。司法统计随着法院的成立和发展走过了五十多年的发展历程，从手工制表到逐步实现计算机化，从单纯的数字统计到开始注重统计分析，统计指标体系从最初的几十项到目前的几百个统计指标。但是作为法院量化信息的主要载体，司法统计具有的管理、咨询、研究功能和指导作用．在实际法院工作中未受到应有的重视，处在令人堪忧的边缘化地位。

法院需要什么样的人事管理25-30

摘要：一、人事管理制度的结构分析 人事管理（或者人力资源管理）是现代组织管理中的重要组成部分。为了组织的有效运作和良性发展，不仅需要选择合适的制度挑选到满意的人才，更需要在人才招聘之后确定后续的相关制度激励其为了组织目标努力工作．并在需要的时候能有效监督其工作行为。一般而言．组织人事管理流程和管理功能结构如下图。

法律适用杂志法学论坛

作者、新闻出版单位与死者名誉保护——以《最高人民法院公报》案例为素材37-40

摘要：一、死者名誉保护的法理构成 （一）比较法考察 1．英美法 在美国侵权法上，活着的人才可能被毁损名誉。即便是一个出生仅十分钟的孩子，如果被人称为私生子的话，也会因此获得一个诉因。另一方面，被普遍接受的是，死者的名誉毁损诉讼是不能够成立的．因为活着的人的名声没有因此而受影响。当然，死者的名誉毁损也可能影响活着的人的名誉，比如说原告已过世的母亲没有嫁给其父亲。总之，对于名誉乃至隐私的权利被作为被害者一身专属的权利，因而不能够以他人名誉或者隐私的侵害为理由而提起诉讼。

论商标权与地理标志权冲突的危害、成因与对策41-44

摘要：商标权和地理标志权与其他权利冲突共同的原因在于权利的自因性、权利的涉他性、权利的排他性和权利边界的模糊性。正是权利的上述四个特点结合成一个有机的整体，在它们共同的作用下，权利之间才会发生冲突。地理标志与商标都属于工业标记，都具有表示产品来源的功能。但它们的关系错综复杂，两者之间的权利冲突已经成为目前国际知识产权界面临的突出问题之一。特别是在知识产权保护刚刚起步的中国。地理标志权与商标权的冲突尤为激烈。本文将对这种冲突进行分析，并在此基础上表达笔者对解决此类冲突的看法。

能否用“理性人”的方法分析校园伤害案件45-48

摘要：近年来，校园伤害案件呈上升趋势，而我国对于校园伤害案件的处理缺乏可以依托的确定标准，使当事人无合理预期。法院也因此而揣度彷徨。对此．本文从一起校园伤害案件入手，就校同伤害案件的法律责任和司法裁量原则进行探究，进而提出相应的解决方案。

法律适用杂志法官说法

调解率说明什么——对“调解率与和谐正相关”命题的分析49-54

摘要：调解率是在一个统计时间内调解结案的数量和结案总数之间的比。按照我同《民事诉讼法》的规定，人民法院审理民事案件的主要结案方式是裁判（包括判决和裁定）和调解。从这个意义上看，调解率和裁判率反映的只是一定时期内两种结案方式适用的比例而已。但是，诉讼调解制度是我同诉讼制度的一大特色。可以一直追溯到新民主主义革命时期，甚至被誉为“东方经验”，立法和司法政策在诉讼调解问题上也经历了三次重大调整，这就使得人们使用调解率时并不是仅仅为了说明有多少案件是用调解的方式审结的，而是有意将调解和裁判这两种结案方式与案件的质量联系起来，与诉讼制度存在的问题联系起来，乃至与司法的功能与价值联系起来。

《物权法》抵押权强制实现制度的性质及适用55-59

摘要：抵押权的实现是抵押权人最重要的权利，也是抵押权最主要的效力。我国《担保法》第53条规定：“债务履行期届满抵押权人未受清偿的．可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向法院提起诉讼。”由于诉讼实现抵押权的方式极大地增加了债权实现的成本，加重了债务人、抵押人的负担，因而广受批评。《物权法》第195条第2款规定：“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求法院拍卖、变卖抵押财产。”

法律适用杂志问题探讨

变更与追加被执行主体问题研究65-69

摘要：在民事执行程序中，原则上只有据以执行的生效法律文书中载明的权利人和义务人才能成为执行主体．执行依据未载明的其他人，则不能称为执行主体。但当法律文书生效并开始执行后，其上载明的义务人可能因某种原因不存在或不履行义务，为避免就同一法律关系重复诉讼，减轻当事人的讼累，就有必要将被执行主体的范围扩大到执行依据所指明的当事人以外的其他民事主体。据此，在民事执行制度上就设计了被执行主体的变更和追加程序。

论赃物的善意取得70-72

摘要：一、概述 善意取得制度，源于日尔曼法中的“以手护手”原则，是近现代以来大陆法系和英美法系民法的产物，是财产所有权制度中的一项重要制度，对于保护善意取得财产的第三人的合法权益，维护交易活动的动态安全具有特别重要的意义。

论民事执行权性质及执行机构设置76-78

摘要：民事执行权在执行过程中是处于主导地位的基础性权力。关于民事执行权性质，众说纷纭，理论分歧主要集中在民事执行权的国家分权属性理论，即民事执行权在国家机构中的分工，是属于行政权，还是司法权，亦或是两者兼有。民事执行权的本质属性直接决定了权力的机构设置模式是以行政化设置为主，还是司法化设置为主：其运作的目标价值，是以公正为主，还是以效率优先。正因为如此．民事执行权性质是民事执行理论的基石，也是设计民事执行各项制度不可回避的基本理论问题，有必要做认真分析．

法律适用杂志每月新论

基层司法中的第三类理性——以“规则之治”与“纠纷解决”为视角79-84

摘要：司法之目的为何？这同其他法律制度问题一样，不是一个先验的命题，而是附着于一定的社会背景。不仅不同国家的法律运作是不同的，即使是在同一国家内部。司法也会因为处于不同的时空条件而显现出不同的思维倾向。笔者自进入基层法院工作以来，深刻地体会到了基层法官们在对纠纷解决和规则之治进行选择时的那种痛苦，也时刻感受着基层法官在司法过程中不断穿梭在法律人角色与普通人角色之间的那种哈姆雷特式的拷问。根据笔者了解，

法律适用杂志司法调研

拓展 服务 优化——推进行政审判司法环境良性循环的“江苏模式”85-88

摘要：良好的司法环境，是行政审判工作顺利开展的必要条件和健康发展的基础条件。2003年以来．江苏省各级法院抓住构建和谐社会、建设法治国家的历史机遇，在优化行政审判司法环境工作中．摸索、总结出一套“不断拓展审判职能、积极服务法治建设、有效优化司法环境”的审判经验，形成了颇具特色并在全国具有一定影响力的“江苏模式”，在整体上实现了“拓展——服务——优化”的良性循环，有力地推进了依法治国方略的落实．为推进依法行政、建设和谐江苏，提供了有力的司法保障。

法律适用杂志观点集萃

逆向劳务派遣之法律因应93-94

摘要：一、劳务派遣行业范围之限制 面对当前劳动力市场存在的用人单位为转移用工风险、规避劳动法律责任而刻意泛化劳务派遣适用范围的现象，对劳务派遣的范围应当加以限制。当今用人单位的滥用劳务派遣行为，源于《劳动合同法》对劳务派遣的适用范围是采用概括式立法的方式．造成各界对劳务派遣范围的临时性、辅助性、替代性理解不一。即便是《〈劳动合同法〉实施条例》草案第38条，对《劳动合同法》中劳务派遣界定模糊的情形给予了限定解释，但也有待于进一步商榷。

我国专利法的修改与完善94-95

摘要：一、科学界定“职务发明创造” 《专利法》第6条第1款规定：“执行本单位的任务或主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造”，第3款规定：“利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的．从其约定”。那么在“主要利用本单位的物质技术”情形下完成的发明创造，能否适用本条第3款呢？由于“主要利用”和“利用”的区分使用和限制，