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法律适用 2008年第09期杂志 文档列表

法律适用杂志特稿

深入贯彻落实党的十七大精神扎实做好人民法院各项工作2-3

摘要：当前，我国改革发展进入关键时期，人民法院服务发展的责任更加重大，维护国家安全和社会稳定的任务更加艰巨，维护社会和谐稳定的挑战更加严峻，自身改革、发展和建设的要求更加紧迫。与此同时，人民群众对人民法院工作提小了一系列新要求新期待。人民法院要履行好新的历史使命，必须全面贯彻落实党的十七大精神，按照同志的要求，坚持“三个至上”（党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上），以审判执行工作为主要任务，以队伍建设为重点，以司法改革为动力，以基层建设为基础，努力建设公正高效权威的社会主义司法制度．最大限度地满足人民群众日益增长的司法需求，最大程度地保证在全社会实现公平正义。

法律适用杂志特别策划：许霆案的若干法律思考

许霆案减轻处罚的思考4-8

摘要：许霆案在司法界和理论界均引起了广泛关注。本期策划不执着于对该案裁判结果的合理性进行探讨，透过此案研究我国法律制度中的一些深层次问题才是策划选题的旨趣所在。以下这组文章从不同的向度研究了许案中的若干问题，当然对这些问题的探讨不是也不可能是终结性的．因此并不妨碍读者其它视角的补入或其它层面上的挖掘。

许霆盗窃案涉及的法律关系梳理及反思9-12

摘要：广州许霆盗窃ATM机财物案在司法界和理论界引起了广泛关注，就该案本身而言，它的出现及对我国司法与立法的影响具有一定的偶然性。但它的出现，暴露了我国司法和立法中的一些深层次问题，引发我们的深层思索。因此，对个案裁判结果的合理性进行探讨固然重要，但对案件折射的一些深层次法律关系进行探讨．更具现实意义。

在银行ATM机“多取款行为”的法律定性从合同法和电子商务法视角对“许霆案”的辨析17-19

摘要：2007年11月，广州中院审理判决了“许霆在ATM机（即柜员机）多取款”案，由于许霆被认定盗窃金融机构。一审判处无期徒刑。案件公开后，引发了网民、法学专家、律师、社会公众等的大讨论，有认为根本不构成犯罪，仅是民事行为的；有认为罪名正确，但量刑过重的；有认为定盗窃罪错误，应定其它罪名的等等。

法律适用杂志法学论坛

《物权法》实施后对《海商法》中留置权的影响26-30

摘要：我国《海商法》中的留置权包括船舶留置权和货物留置权，但是有关规定分散在不同的章节中。而且《海商法》中的有关规定不是很全面、具体。船舶留置权和货物留置权都属于担保物权，根据法的适用原则，《海商法》是特别法，关于上述担保物权在《海商法》中有规定的适用《海商法》的规定，《海商法》没有规定的或者没有相反规定的，可以适用《担保法》、《物权法》、《民法通则》。特别是2007年10月1日起施行《物权法》中的有关留置权的规定，对《海商法》中的留置权制度必将产生重要影响。本文在此结合《民法通则》、《担保法》、《物权法》，侧重研究《物权法》对船舶留置权、货物留置权的影响。

与民事损害赔偿责任混合的行政不作为损害赔偿规则探微31-33

摘要：一、与民事损害赔偿责任混合的行政不作为损害赔偿：实体规则 行政不作为．是指行政主体应当履行而不履行或者拖延履行法定的行政作为义务的一种具体行政行为。根据《行政诉讼法》第2条和第54条第（3）项，“不履行或拖延履行法定职责的”属于违法行为，并可以成为行政诉讼的对象；同时，根据《国家赔偿法》第3条和第4条、《行政诉讼法》第67条第1款、最高人民法院的《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第1条和《关于公安机关不履行法定行政职责是否承担行政赔偿责任问题的批复》（下称《批复》）以及《劳动合同法》第95条。行政不作为造成相对人合法权益受到损害的．受害相对人就有权请求赔偿。

法律适用杂志法官说法

论我国机动车第三者责任强制保险制度之立法完善42-45

摘要：损害赔偿制度之社会化，乃现代侵权行为法发展上之共同倾向，其典型之代表乃机动车第三者责任强制保险制度之推行。在我国，道路交通事故第三者责任强制保险制度的确立与运行．可谓经过了一个颇具波折的过程。近年来．通过借鉴发达国家的普遍做法，转移和分散机动车运行风险，建立机动车第三者责任强制保险制度，在学界与社会上的呼声日高。随着我国《道路交通安全法》和国务院《机动车交通事故责任强制保险条例》（以下简称《条例》）的出台，一个全新的机动车第三者责任强制保险制度得以确立．改变了过去的规则和实践做法。

论董事对公司债权人的民事责任50-53

摘要：董事责任是公司法上的一个重要问题。我国公司法规定了董事对公司和股东的民事责任。但是，关于董事对第三人尤其是债权人的民事责任，我国公司法并未作出直接规定。因此，为了完善我国公司法律制度，必须加强对董事对公司债权人民事责任的研究。

公司章程条款与《公司法》强制性规定冲突问题研究——兼评一则股东权益纠纷案54-57

摘要：一、问题的提出 某有限责任公司注册资本为541万元，由49个自然人投资没立。2006年7月，公司召开股东会，以超过表决权2／3的多数通过了《关于修改公司章程的决议》之后，原告童某等13个股东向法院提起诉讼，要求判决该决议无效。其中争议的公司章程内容包括以下四项：（一）自然人股东死亡后。合法继承人继承部分股东权利和所有义务．继承人可以以出席股东会议，但必须同意由股东会作出的各项有效决议：（二）股东按照出资比例分取红利，公司新增资本时，按照股东会决议可以优先认缴出资；

法律适用杂志问题探讨

法院判决解散公司相关问题之研究——公司法第183条适用引发问题之探讨58-61

摘要：法院判决解散公司，是消灭公司人格的一种方式，不仅关涉公司股东权益的保护，而且关涉公司债权人利益的实现，适用不当，不合理地施惠于一方而牺牲另一方的利益，就会消灭有效配置社会资源的良好机制。因此．各国对法院判决解散公司无不持谨慎的态度，这种谨慎态度在立法上的体现．就是各国公司法对法院判决解散公司规定了近于苛刻的适用标准。

竞业禁止纠纷审判问题初探62-66

摘要：竞业禁止纠纷案件是随着经济发展、社会进步和劳动力市场开放而逐步产生、并随着人才流动的加剧而日益增多的一种新类型案件。由于我国尚未对竞业禁止问题专门立法进行规制，只是在我国《公司法》、《劳动法》等法律以及相关部门规章中作出了一些原则规定。在司法实践中，很多法官对于竞业禁止纠纷案件所涉及的一些问题，诸如竞业禁止条款是否合理、效力如何等，在认定上都存在较大的随意性．执法标准也不尽统一。本文对竞业禁止案件在司法实践中的一些实务问题进行研究、提出看法建议，以期对竞业禁止纠纷案件的审理起到一定的指引作用。

再论上市公司中公众股东的法律保护——需要澄清的几个基本问题67-71

摘要：如何有效地保护上市公司中中小股东的利益一直是我国公司法研究中的一个重要问题。近年来，为保护中小股东利益而设计的法律制度层出不穷。但究其效果，却大都不尽人意。针对这种现象，本文试图回答几个基本的问题：第一，在制度层面，我国中小股东的法律保护体系是否已经足够完备？第二，这些法律制度是否在实践中发挥出了保护中小股东的作用，如果作用有限，主要问题出在哪个环节？第三．解决问题的方向是什么？

论重整申请阶段对债权人利益的保护72-74

摘要：2006年8月27日，我国颁布了《企业破产法》并于2007年6月1日起施行。与1986年的《中华人民共和国企业破产法（试行）》相比较，新法的重要变化之一是增加了重整制度。重整程序不像破产清算程序那样，将债务人的财产公平分配给债权人而使其从经济活动中简单消灭．也不像和解程序那样，只是消极地避免债务人受破产宣告．是一种积极的拯救程序。新法的颁布实施，是否意味着我国破产法从债权人利益的保护削弱而转向以拯救困境企业为目标的债务人保护时代的开始。本文将结合我国新《企业破产法》颁布实施后法院适用新法审理的第一起破产重整案件．以重整申请阶段债权人利益保护为中心展开论述。

法律适用杂志司法培训专栏

从职业培训视角探索中国特色法官遴选制度75-78

摘要：2006年，最高人民法院颁布《法官培训条例》明确规定．拟任法官的人员须接受预备法官培训，培训考核合格的，方可任职。自此，我国拟任法官的人员在任命为法官前必须接受专门的职业培训，这是我国继以国家统一司法考试提高法官选任标准之后，再一次提高法官入门门槛。通过这一举措．我国的法官遴选制度似已与西方国家的法官遴选制度接轨。然而，这一举措是否能够达到制度设计的目的，中国采用何种法官遴选制度，既适合国情又符合职业要求，本文拟从职业培训人手，通过比较研究，找出我国法官遴选制度探索中的误区，分析存在的问题及原因，进而探索建立中国特色法官遴选制度的路径。

法律适用杂志国外司法

新闻媒体与公共人物名誉权纠纷的裁判美国判例法的发展及其启示82-86

摘要：对于名誉权的保护，我国《民法通则》第101条做了非常抽象的规定。由于司法实践中遇到大量复杂的问题，最高人民法院分别于1993年和1998年通过了《关于审理名誉权案件若干问题的解答》和《关于审理名誉权案件若干问题的解释》。

法律适用杂志观点集萃

农民工子女受教育权的行政法保护89-90

摘要：一、农民工子女受教育权缺损根源 （一）教育行政立法方面缺损1．对受教育权立法保障不足。与西方国家的教育法制相比。我国教育法体系结构不完整．缺少各类教育子女权利部门法以及配套法规。作为受教育权重要组成部分的社会教育、终身教育、学前教育、成人教育、特殊教育等都缺少相应的部门法律来保障。

论对《物权法》第74条第1款的理解与适用91-92

摘要：《物权法》第74条第1款规定：“建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。”该规定仅是原则性的宣言．过于概括，在法律适用中亟待具体化。本文试图对该规定“首先满足业主的需要”的适用中涉及的“业主”、“需要”、“首先满足”等问题的理解加以探究，进而提出较为合法、合理、合情，便于操作的适用建议。

我国民事判决书功能分析93-94

摘要：一、民事判决书的制作者——法官：昭示审判智慧 （一）证明裁判具有正当性、合法性在复杂的法律制度中，有许多方法把法律行为与更高权威联系起来．法律论证是这种方法中最强有力、最重要的方法之一．公开判决理由论证过程不仅表明法院裁决因与更高权威或更高合法性之间的某种联系而取得派生的合法性，而且表明法官审判权是派生于更高原则和具有首要合法性的制度的权力．具有合法性和正当性并以此获得被裁判者和社会的认同和信任，从而树立法院权威和法官权威。