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法律适用 2008年第04期杂志 文档列表

法律适用杂志特别策划：构建我国量刑程序之探索

定罪与量刑的程序关系模式2-6

摘要：为了实现包括量刑公正在内的刑事司法公正,提高司法公信力,本期特别策划对规范量刑问题展开了全方面的探索。内容包括构建相对独立量刑程序的几个争点、两大法系国家量刑程序的介绍、构建我国相对独立的量刑程序中的主要问题以及我国地方法院关于量刑程序的尝试等,以期引起理论和实务部门对此问题的进一步思考。

我国相对独立量刑程序的设计与构建11-14

摘要：一、构建我国量刑程序的基本思路 在刑事诉讼中,由于定罪问题与量刑问题之间存在逻辑上的先后关系,因此本文拟以被告人是否认罪为标准,将量刑阶段与定罪阶段的关系二元化——定罪阶段与量刑阶段的分离模式与合一模式。前者是指在被告人不认罪的案件中,定罪问题与量刑问题在程序上分开进行,在确定被告人的行为已经构成犯罪以后。再进入量刑阶段；后者是指在被告人认罪的案件中，定罪问题与量刑问题在同一程序中有序进行。

地方法院关于量刑程序改革的尝试山东省淄川区人民法院的实践与探索15-16

摘要：一、山东省淄川区人民法院规范置刑程序的有关规定 定罪与量刑是刑事审判工作中的两个基本环节，定罪准确与量刑适当是刑事司法公正的必然要求，在司法实践中，个案的量刑不当以及个案之问量刑的不均衡，会导致刑事被告人、被害人的不满，甚至会引起社会公众对司法公正的怀疑。因此，如何规范法官的自由裁量权，就成为包括我国在内的现代法制国家广泛关注的一个重要问题。山东省淄川区人民法院顺应我国司法改革的需要，积极进行理论创新和实践探索，在规范化量刑改革方面取得了丰硕成果，继出台《常用百种罪名量刑规范化实施细则》（以下简称《量刑实施细则》）和《人民法院智能数字化量刑系统》（以下简称《量刑系统》）后，又尝试建立了一套与实体规则相配套的程序规则。2006年底，山东省淄川区人民法院制定了《淄川区人民法院量刑程序（试行）》（以下简称《量刑程序》），在对个别案件进行试点的基础上，从2007年开始全面试行。在此基础上，山东省淄川区人民法院又单行制定了《淄川区人民法院缓刑有关程序若干规定（试行）》、《淄川区人民法院对部分案件试行诉辩协商制度改革的若干规定（试行）》和《淄川区人民法院未成年人刑事案件社会调查工作实施细则（试行）》等附件，与《量刑程序》相配套，建立起了较为完善的量刑程序规则。

法律适用杂志法学论坛

民事审判监督程序的修改与配套司法解释的任务17-20

摘要：2008年4月1日,新修订的《民事诉讼法》正式实施。本次修正案主要针对再审和执行有新的突破,这两个方面也是我国法院适用新修订的法律可能会遇到问题的地方。本刊为此约请最高法院有关法官和民事诉讼法专家,针对这两个领域中可能出现的疑难问题进行解释、梳理。本刊今后还将密切关注新修订的《民事诉讼法》实施情况,请广大法官踊跃来稿。

《民事诉讼法》执行编修改的若干问题探讨以民事强制执行救济制度的适用为中心21-27

摘要：《民事诉讼法》修正案（以下简称修正案）以11个条文的篇幅对现行法第三编“执行程序”进行了修改，诚如立法机关所言．本次修改的重心之一是解决社会反映强烈、意见集中、修法条件比较成熟的“执行难”问题。可以看出，立法机关开始摆脱地方利益、部门利益和其他局部利益的困扰，注重遵循强制执行制度的内在规律，发出了从制度上攻克“执行难”的强烈信号。鉴于修正案在2008年4月1日开始实施。理论界和司法界对修正案中的诸多规定的理解和适用仍存在着较大的分歧意见。笔者立足理论与实际相结合做一研究，以供制订司法解释和民事执行实践参考。

论劳动合同中的服务期违约金28-33

摘要：违约金是当事人通过约定而预先确定的、在违约后生效的独立于履行行为之外的给付,是由双方约定的在违约后一方向另一方支付的一笔金钱,是一种违约责任形式。《劳动合同法》对劳动者违约行为设定违约金的限于违反服务期约定或违反竞业限制约定,本文只讨论服务期的违约金问题。以是否限制范围来划分，我国对违约金有三种不同的态度：允许、禁止、限制。依违约金的适用范围，我们可以把违约金概括为任意违约金、禁止违约金、限制违约金三种类型，《劳动合同法》的起草立足于限制性违约金展开讨论。就违约金的性质来看，又可以分为违约金只有赔偿性和违约金兼有赔偿性和惩罚性两种观点，《劳动合同法》的起草过程中主要围绕后一种观点展开讨论。

《劳动合同法》对国企改制法律实务影响之探析34-36

摘要：在《劳动合同法》出台之前,国有企业改制过程中劳动关系的处理,主要是依据《劳动法》及其配套法规,并同时结合我国国企改制的相关政策文件,在新出台的《劳动合同法》中，“对劳动者权利着重予以保护”这一劳动法最为本质的立法精神，也得到了更为鲜明的强调，这一精神具体反映在“劳动合同的签订”、“劳动报酬”、“劳动期限”等各个方面。因此，我们所面对的问题是：《劳动合同法》生效后，是否会对国企改制过程中劳动关系的处理．在法律实务以及最终司法层面上产生重大的影响，并进而影响到整个国企改制工作的进程？如果有所影响的话，那么这些影响是如何发生的，又会有哪些相应的对策？

非法证据独立排除程序研究37-41

摘要：非法证据独立排除程序的基本内涵是：非法证据应该通过独立于正式审理程序的听证程序予以排除,目的在于提高刑事诉讼效率的同时,还要从实际效果上真正防止非法证据对实体裁判者发生任何影响。本文试图对此进行探讨,期望引起学界与实务界的高度重视,使非法证据排除程序更加完善合理。

法律适用杂志法官说法

谨慎与限制：论自认在我国知识产权诉讼中的适用47-50

摘要：一、引言 自认制度是当事人主义诉讼模式下的自然产物，其产生的理论基础是被称为私法帝王原则的减实信用原则，以及当事人主义诉讼模式所特有的辩论主义原则。关于自认的概念在学界并不统一，分歧的焦点在于自认的客体是否包含一方当事人对他方当事人诉讼请求的认诺。国外传统自认理论的主流观点认为，对事实的自认和对诉讼请求的认诺是两种不同性质的承认，自认的客体仅指对方当事人对事实的陈述，如日本法学家兼子一教授对自认的定义是，当事人在其诉讼的口头辩论或准备程序中．所作出的与对方当事人主张一致，而对自己不利事实的陈述。笔者认为，对事实的自认与对诉讼请求的认诺在立法目的、构成要件、法律后果等方面均不相同，两者在逻辑上并不存在并列统一的关系．将两者统归为自认客体的两个部分有欠妥当。自认一旦成立，即具有对当事人与法院的双重效力，一方面产生免除他方当事人举证责任的法律后果，

法律适用杂志物权法专栏

论《物权法》之“物权的保护”规定对司法实践的影响兼评“物权法第一案”51-54

摘要：一、物权的保护方式与民事责任的关系 自《民法通则》系统建立起民事责任制度以来，在法律界已形成“权利-义务-责任”的思维模式，和观察处理问题的方法。民事司法实践中，人们也习惯以“责任”为中心来解决纠纷。另一方面，随着近年来学界对大陆法系民法的普及，尤其是在台湾学者王泽鉴等的相关著作介绍的基础上，实务部门已逐渐接受请求权为基础的思维方法。这种方法的要点在于．请求权是权利作用的枢纽，进而构成贯穿整个民法的线索，在分析案件时必须明确指出支持某项请求权的法律规范（即请求权基础）。

《物权法》抵押权新设规则实务问题研究55-58

摘要：担保制度是经济生活中十分活跃的因素,而抵押则是担保制度中的重要内容,对于促进交易和经济发展具有重要意义。新颁布的《物权法》吸收先进理论研究成果和司法实践经验,设立了许多抵押权新规则,进一步完善了我国担保物权制度。笔者拟对《物权法》抵押权新设规则进行研习,以祈对司法实践有所裨益。

法律适用杂志司法培训专栏

司法考试改革导向初步研究—以法律职业为视角59-64

摘要：司法培训是一个老话题,但包含常新的内容。作为法官培训的最高、最权威机构法官学院的学报,本刊从本期开始,开辟一个专栏,对司法培训进行广泛探讨。专栏以法官培训为中心,范围涉及现有司法培训问题以及新思维、新制度、新方式、新方法的构建,同时介绍国外先进的经验并进行比较。本期栏目开篇约请学者从司法考试改革视角出发,探究法律职业培训的可能路径。

法律适用杂志问题探讨

贴牌生产中商标侵权问题研究65-70

摘要：当今世界几乎所有的家电名牌都有在中国生产的商品。在美国的商场里,如纺织品、玩具、消费类电子产品等一半以上都是贴着外国商标的中国制造。我国有90%的家电厂家正在从事或从事过贴牌生产合作。但如何准确界定贴牌生产中商标侵权行为,在司法实践和理论研究中均存在模糊的认识,已经 在一定程度上影响到我国贴牌生产经营模式的健康发展，有必要进行理论澄清和法律分析。浙江省是贴牌生产大省，浙江省高院会同浙江省工商行政管理局的相关部门，通过召开座谈会、收集相关案例等方式，对贴牌生产中的商标侵权问题进行了专题调研。

对小产权房的宪法学思考78-80

摘要：随着房地产市场的日益升温,商品房价格的不断攀升,小产权房逐渐在各大城市房屋买卖市场走俏。在小产权房销售火爆的同时,小产权房的合法性及其背后隐藏的一系列问题引来了的经济学界、社会学界乃至法学界等专家学者的广泛探讨,特别是北京市通州区宋庄村民讨房起诉李玉兰案,更是将小产权房的法律问题推向风口浪尖。当前对小产权房的法学讨论多集中于民法或行政法领域，笔者拟对小产权房进行一些宪法学的梳理。希望推进小产权房相关法律适用问题的讨论。

法律适用杂志司法调研

内幕交易民事责任构成要件探讨84-88

摘要：“关于证券欺诈行为的民事责任的调研”是最高人民法院2006年重点调研课题之一。本期刊登的中央财经大学法学院郭锋教授的＂内幕交易民事责任构成要件探讨＂是调研报告的部分成果,具有一定的现实和理论意义。

法律适用杂志国外司法

法律、国际公共政策与国际商事仲裁中的仲裁选择89-92

摘要：政策是法律王国核心且不可或缺的组成部分。政策意味着具有权威性的政治目标；而有时，它们又涵盖了为实现这些目标而采用的权威性法律手段。所有的立法，以及尚未落实为立法的政治性机构的原则与规则，都可以被视为为实现该机构的政策而采用的工具。此处不可回避两个相继出现却大相径庭的法律理论问题：第一，负责适用法律的人在多大程度上可以制定政策；第二．在这些执行者适用立法的过程中，可以在多大程度上（如果可以的话）偏离立法或者规则的明确指示，以期实现执行其所认为的实际上推动产生了立法或者规则的政策的目的。

法律适用杂志观点集萃

典权性质之我见：担保而非用益93-94

摘要：所谓典权,简而言之,就是支付典价占有他人之不动产,而为使用及收益之权。占有他人不动产而使用收益权利的一方为典权人;收取典价而将自己的不动产交典权人占有、使用、收益的一方为出典人;作为典权客体的不动产,称为典物。

司法调解的再完善F0003-F0003

摘要：调解制度要在理论和实务中加强完善,应在民事诉讼中发挥调解应有的作用,使调解得到社会的普遍认可。如在法院调解中,凡起诉到法院的案件都应先行调解,调解不成再移送相关审判庭审判。先行调解的程序可在立案庭立案后,由调解人员或法官按照法律和司法解释所规定的程序进行调解，以展现民事调解自身的特点，法官在这里不是以权威和地位的优势迫使当事人接受调解．而是以说服教育的方式使当事人握手言欢，从而达到解决纠纷，维护合法权利的目的。案件经前置程序调解不成的，再移交各相关审判庭。审判过程中，仍贯彻“自愿原则”，