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法律适用 2008年第03期杂志 文档列表

法律适用杂志特别策划

论法律原则在我国司法裁判中的适用——以《最高人民法院公报》案例为范本的研究2-6

摘要：为了进一步研讨人民法院在为构建社会主义和谐社会提供司法保障的过程中面临的新情况、新问题，提出有针对性、可行性的对策建议，深入地总结审判实践经验，促进法学理论同审判实践相结合，2007年第学术讨论会以“司法解决纠纷的对策与机制研究”为中心议题在全国法院系统进行了征文。本期特选出5篇获奖论文以飨读者。

论刑事程序性裁判——审前程序司法审查实证分析及法官的裁判思维7-11

摘要：随着理论界和实务界对程序价值的重视及程序地位在立法中的确立，近几年有学者提出建立程序性裁判机制这一命题，也有称程序性制裁机制的。在刑事诉讼中，我国目前不存在现实的程序性裁判机制。有学者认为《刑事诉讼法》第191条首次详细规定程序性违法的法律后果，标志着我国刑事诉讼法程序规则的逐步健全和程序性裁判机制的初步确立。㈨但该条规定的是对法院违反诉讼程序行为的司法审查，而实际上，刑事诉讼中对私权的干预最强烈、威胁也最大的是庭前程序，“在侦查阶段，1996年以前，中国实际上实行的是审问式侦查模式，诉讼呈现两方组合形态——侦查机关与被追究者，且侦查机关居于绝对支配性地位，被追究者未获得主体性地位……这一格局在修订刑事诉讼法以后，基本上没有得到修正，侦查机关依然拥有强大和广泛的侦查权力，缺乏中立司法机构的审查监控。

民间纠纷引发暴力犯罪之死刑的司法控制12-17

摘要：所谓民间纠纷引发的暴力犯罪，系指因婚姻家庭、邻里冲突、宅基地纠纷、债权债务等民间矛盾激化引发的故意杀人或故意伤害等暴力性的犯罪。从笔者所在的省看，近5年每年发生的故意杀人、故意伤害致人死亡案在400至500起左右，其中多半系民间纠纷引发。尽管现阶段我国在适用死刑问题上，传统思想与现代司法理念矛盾冲突。学者的理想追求与百姓的朴素认识相去甚远，理论观念与实务工作也有较大距离，但对于民间纠纷引发的暴力犯罪案件严格控制和慎重适用死刑问题上，认识相对一致。共识源于这类犯罪与严重危害社会治安的其他暴力犯罪不同，后者大多是出于争强好胜、侵夺财物、满足欲望等目的而实施的故意杀人、故意伤害等暴力性犯罪，多系针对不特定的社会群体，对社会治安构成极大的破坏性。而民间纠纷引发的暴力犯罪往往发生于具有一定地缘血缘人缘关系的熟人社会中。被告、被害双方大多是远亲近邻或沾亲带故的关系，因矛盾叠加、

法律适用杂志新法新释

修正的《道路交通安全法》第76条的进展及审判对策27-30

摘要：2007年12月29日，第十届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过决定，修正《道路交通安全法》第76条。这一修正后的条文（以下简称新条文）白2008年5月1日起实施。此次修正的背景是什么？新条文在道路交通事故责任的规定中有哪些进展，存在哪些问题？应对这些进展和问题，在审判实践中应当采取哪些对策？这些都是值得研究必须解决的。本文试作以下探讨，以应对审判实践上的具体问题。

法律适用杂志物权法专栏

论动产用益物权——兼评我国《物权法》关于动产用益物权之规定31-35

摘要：所谓用益物权，“是对他人所有的物，在一定范围内进行占有、使用、收益、处分的他物权。”“用益物权为民法上的重要制度。它与所有权、担保物权共同构成现代物权制度的三大支柱。”可以说，用益物权以其独有的价值功能在物权法中占有非常重要的地位。我国《物权法》已经明确使用了“用益物权”这一法律概念，并以“用益物权”为名设立专篇规定用益物权的有关内容。目前，我国民法学者关于用益物权的含义、法律特征以及社会功用的认识基本上是一致的，但在用益物权的概念界定、具体类型、客体范围等问题上存在分歧，尤其是在客体范围问题上的分歧较大，其中的一个争论焦点就在于是否认可“动产用益物权”，即用益物权的客体能否包括动产。就此问题，绝大多数民法学者认为，用益物权的客体应当只限于不动产，在动产上不能设定用益物权。所谓用益物权实际上就是指不动产用益物权：如我国台湾地区著名民法学者王泽鉴教授认为：“用益物权指于他人不动产设定以利用该不动产为内容的物权。”

法律适用杂志司法调研

关于保险纠纷案件审理的调查报告36-40

摘要：目前，诉至人民法院的保险纠纷案件大量增加，案件类型纷繁多样，法律关系也日趋复杂。由于我国保险业发展时间较短，保险立法尚不完善，审判实践中遇到了许多问题。为了准确认定事实，正确把握各种法律关系的性质，保护各方当事人的合法权益，并在一定程度上和一定范围内解决裁判尺度的不统一，本课题组进行了深入细致的调查研究，在此基础上完成了该篇调查报告。

法律适用杂志法学论坛

我国土地征收征用制度的宪法学分析41-47

摘要：一、土地征收征用制度的宪法比较宪法的一个基本功能就是为国家权力和公民权利划定界限。以限制和防范国家权力的无限膨胀及其对公民权利的侵越，为公民的基本人权提供平等的保障。“但个人的自由也必须受到限制，就连最极端的个人主义者也承认，只有在这样的前提下社会生活才可能实现。”随着现代社会的财产权观念已由私有财产神圣转向财产的社会性使用，各国在沿袭了近代宪法保障财产权的基本精神和合理内核的同时，又扬弃了近代宪法规定的财产权的神圣性、绝对性，确认了财产权的内在界限以及公共福利与社会政策对财产权的制约作用，从而实现了对近代财产权宪法保障制度的超越。各国宪法赋予了政府基于公共利益的需要，可以依照一定的程序对私人财产进行征收征用的权力。相比于其他私有财产，

法庭调解话语与角色研究——一种语用分析的进路48-52

摘要：话语中的角色可以从社会角色和话语角色两个维度作出分析，话语角色不同于（至少不完全等同于）社会角色，对话语角色的语言学研究不同于角色的社会学研究。法庭调解话语是一种典型的机构话语，其中的社会语境因素，主要是通过法庭这一特定语境展现。法庭调解话语中的社会角色维度，也就是机构角色（法庭角色）维度．因此法庭调解话语中的角色是法庭语境下的话语角色与机构角色的综合体。在法庭调解中，各调解参与者既是作为一定的机构角色，也是作为话语角色参与其中。作为话语角色．他们的话语行为受上下文语境的制约，遵守一定的话语规则，按照人们对话语角色的期望和要求行事。作为法庭角色（被法庭机构重新定义了的社会角色），他们与法庭结构和情境（法庭规范等）相关，受其制约，为实现一定的机构任务和机构目的服务。同时，他们也是各种社会因素的功能扮演者．试图满足一定的社会范畴对其应该怎样行为的期望．并按照这种期望行事。

论虚拟财产之取与更新丧失53-57

摘要：网络技术的日新月异与网络中各种虚拟财产交易的日益盛行，使虚拟财产地取得与丧失的法律规则问题日渐凸显。众所周知，交易的前提是财产的归属，那么，虚拟财产究竟归属于谁？运营商和用户之外的第三方是否有权从事虚拟财产交易？与此同时，关于虚拟财产的各种争议也不断呈现。例如，玩家在游戏中高价购进的装备可能被运营商以“非法复制”为由予以删除，甚至玩家的账户都可能被运营商关闭。…运营商是否有权单方处置虚拟财产？游戏服务商如果出现经营不善，要终止一个网络游戏，那么玩家能否基于其对装备的所有权，要求游戏服务商进行赔偿？在游戏服务商进行破产清算的时候，玩家能否基于这种所有权而向法院要求参与破产清算？所有上述问题的解决，都取决于一个基本的法律规则，即虚拟财产归属于谁，或谁有权取得虚拟财产所有权？确定虚拟财产取得与丧失的法律依据是什么？对虚拟财产取得与丧失规则的研究，就是对虚拟财产法律保护和调整的关键。

论清代民间选择纠纷调解的理由58-61

摘要：从中国传统社会官方的立场看．调处息讼无疑有利于社会秩序的稳定和伦理教化的推行，而对于清代广大乡土社会的老百姓来说，之所以对诉讼畏而远之并倾向于接受调解的方式是有着他们自己的原因。“古代中国人是以自己的利害为出发点，而不是以对诉讼本身的道德或价值评价为出发点去贱讼的。”本文将从以下几个方面来分析清代民间社会老百姓选择以调解的方式来解决纠纷的真实思想和诉讼意识。

法律适用杂志法官说法

行政再审困境中的突围62-64

摘要：法是具有普遍性、确定性和稳定性的规范，但法律规范的边缘又是模糊的、不确定的，而且其内容受到一定的社会、经济条件的制约，法律必须与日益变化的文明状况相适应，而社会的义务就是不断地制定出与新的情势相适应的法律。一部法律，对于法律制定当时的社会条件和环境来说，可能是确定的。但是，社会总是向前发展的，而法律总是滞后的。对于已经过时的法律条文来说，面对变化后的社会生活，它就是相当不确定的了。因此，法律的不确定对于法律的权威性来说是一种不可克服的矛盾，从长远来看，法律是不确定的，但是从细微处看，正是由一个个的确定性的法律构成了法律发展的历史。从某种角度而言，法律是确定性与不确定性的统一，是法律的一个内在逻辑，是法本身所固有的价值之一。正如范愉教授谈到的：法律运行的不确定性是一个事实，而且很少有人质疑它的存在性。特别是在疑难案件中不确定性因素往往占了主要地位。在以判例法为基础的国家里，不确定性是达到极致的，

两岸民事平行诉讼问题及其解决方法探析65-69

摘要：随着两岸民商事交往的频繁与发展．与两岸人员往来、经贸投资密切相关的民商事纠纷大量发生。由于此类争议涉及两岸不同的地区。可能出现就同一争议两岸法院均可主张管辖的局面，南此形成两岸民事平行诉讼（Parallel Litigation in Civil Proceedings）。平行诉讼的发生虽然有其一定的合理空间，但另一方面又存在损害当事人利益及浪费司法资源等极大的不合理性，有必要加强研究，并着力予以解决。

劳动工伤认定案件的司法审查70-74

摘要：近年来，涉及民生问题的劳动保障行政争议数量逐年上升，劳动工伤认定作为劳动社会保障部门近年来的行政争议重点，案件总数在行政诉讼中名列前茅。由于劳动保障部门在劳动工伤认定方面的基础相对薄弱，有关工伤认定的法律规范的原则性规定和现实生活情况的复杂性，致使劳动保障部门与审判机关在对事实的认定及法律认识上具有一定差距。现就行政审判实践中，对以下几类劳动工伤认定案件中认识不一致的有关问题，提出具体处理意见．以求共识。

论城市房屋拆迁和谐秩序的实现75-78

摘要：我国的城市房屋拆迁始于20世纪50年代，但大规模的拆迁活动则发生在20世纪80年代以后。1970年左右，我国绝大多数城镇居民的住房情况都非常紧张．由于当时仍然实行高度集中的计划经济，人们的住房主要依靠工作单位或者政府提供。在这一时期，城市房屋拆迁模式是“政府出资，定标准，安置住户，一切由政府包办”，拆迁中的主要矛盾更多地体现为“被拆迁户家庭内部的纠纷，以及期待被拆迁的人们对政府拆迁的渴求和政府资金不足无法应对拆迁需求的矛盾”。

法律适用杂志问题探讨

论我国版权行政裁决机制的构建79-81

摘要：版权是公民、法人和其他组织基于文学、艺术和科学作品的创作享有的一种专有权利，是知识产权的重要内容，版权保护在知识产权保护体系中占有十分重要的地位。目前，我同针对版权保护实行的是“行政保护”与“司法保护”并行的“双轨制”。较之刑事司法，行政主体具备更全面的专业知识，行政执法方式的高效便民，可以有效地解决版权领域的特定纠纷。行政裁决作为一种行政执法手段，其简易、经济、高效便民的特点已在专利和商标领域得到有力佐证。因此，应尽快确立行政裁决在版权行政执法中的地位，完善版权行政管理部门的执法，加强版权行政执法手段的多元化，以履行我同签署的包括TRIPS协议在内的协定，更好地发挥行政保护的优势，推动版权制度的健全，加快我国知识产权战略的实施。

我国境外间接上市立法的发展、影响及其评价86-88

摘要：境外间接上市又称境外借壳上市，是指境内企业以其境内拥有或控制的权益为基础、通过境外设立或控制的公司，境外发行股票并上市的行为，其基本操作方法为境内企业境外设立或者控制一家壳公司，将境内企业资产注入壳公司或者以其他形式使该壳公司控制境内企业，最终实现壳公司境外公开发行股票并上市。2006年8月8日，为了加强境外间接上市监管，商务部、国资委、国税总局、工商总局、证监会、外管局六部委联合颁布《关于外国投资者并购境内企业的规定》（以下简称《规定》）。这部法律规范成为今后一段时期境外间接上市监管的主要法律规范，直接对境内企业境外间接上市融资行为产生重大影响。本文旨在简要介绍这一规范的主要内容、颁布后产生的影响并作出评价。

法律适用杂志国外司法

美国形象权的司法保护89-92

摘要：所谓形象权，是指自然人对自己的人格要素的商业价值所拥有的权利，它是一种财产权，可以继承和转让。迄今为止，美国已有25个州通过州立法保护这种权利，美国联邦最高法院也通过判例承认了这项权利。现在美国大部分学者认为形象权属于知识产权。“在法律如何保护名人的人格标识的商业性使用的理论与实践领域。美国处于所有国家的前列”。本文以美国法为中心，探讨形象权产生的原因、保护与限制，并总结了美国形象权保护给予我国的启示。

法律适用杂志观点集萃

论捺指印在民事活动中的法律意义93-94

摘要：经过数十年市场经济的发展，各项民事活动如民间借贷、委托、雇佣、保管等频繁地出现在寻常百姓的生活中，“打个借条”、“立个字据”均已成为人们防范交易风险，保护自己权利的交易习惯。本文即结合民事法律行为中意思表示的有关原理讨论一下捺印的由来、法律意义和其在民事活动的正确应用与识别。